5.2 Diskusjon av utviklingsaktører og samarbeidsetableringer
5.2.4 Potensielle hindringer for samarbeid og nettverksbygging
As excludentes legítima defesa, exercício regular de um direito e estado de necessidade dizem respeito a atos lesivos que não são considerados ilícitos, não implicando propriamente o rompimento do nexo de causalidade, mas sim a exclusão do dever de indenizar.
As hipóteses em comento serão discutidas pari passu, uma vez que encontram fundamento no mesmo dispositivo legal, qual seja, o art. 188 do CC, a seguir transcrito:
“Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
II – a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
137 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil, p. 83: “Causas de exclusão do nexo causal são, pois, casos de impossibilidade superveniente do cumprimento da obrigação não imputáveis ao devedor ou agente”.
138 As matérias abordadas abrangem excludentes do dever de indenizar e também excludentes do nexo de causalidade (caso fortuito e força maior, culpa exclusiva da vítima e fato de terceiro). A cláusula de não indenizar é uma excludente convencional da responsabilidade civil (HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito Civil: estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 296).
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo”.
Atua em legítima defesa o indivíduo que se depara com situação de injusta agressão atual ou iminente, a qual é dirigida a si ou a outrem, lesão essa que não é obrigado a suportar. Em outras palavras, e nos termos do art. 25 do CP, conduz-se em legítima defesa aquele que, “usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.
São requisitos da legítima defesa: a ocorrência de mal injusto e grave, agressão de iniciativa do ofensor, dano atual ou iminente e reação proporcional à agressão.
Não sendo comprovada a necessidade da defesa, haverá a responsabilização do agente, o mesmo ocorrendo em caso de cometimento de excessos. Da mesma forma, ainda que atuando em legítima defesa, será condenado a indenizar se o ato gerar a lesão de direito de terceiro inocente, sendo-lhe facultada a via de regresso em face do agressor que ocasionou a situação, conforme disposto no art. 930, parágrafo único, do CC139. A legítima defesa somente é aplicável, portanto, em relação à pessoa que efetivamente iria gerar dano à vítima140.
Em caso de legítima defesa putativa, isto é, quando o agente pensa se encontrar em situação de perigo, mas esta não existe no plano fático, não será eximido do dever de indenizar, já que a putatividade é somente excludente da culpabilidade penal – também chamada dirimente –, remanescendo o caráter de ilícito civil141.
O exercício regular de um direito – também designado “das próprias funções” – refere-se ao exercício normal de um direito reconhecido ou à prática de um ato legal, como, por exemplo, a inclusão do nome do devedor em uma relação de inadimplentes oriunda de uma instituição privada como a Centralizadora de Serviços Bancários S/A
139 O dispositivo legal mencionado assim preceitua: “No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado. Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso I)”.
140 AGUIAR DIAS, José de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 662.
141 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 715. Também Flávio Tartuce (Direito Civil – Direito das obrigações e responsabilidade civil, v. 2, p. 557).
(Serasa)142 ou perante o Serviço de Proteção ao Crédito (SPC). De fato, nessa hipótese, uma vez que a pessoa inadimplente tenha sido notificada acerca de seu débito, é lícita a inclusão de seu nome no rol de devedores. Também não é indevida a publicação da lista dos condôminos inadimplentes de determinado edifício, desde que seja feita no momento da prestação de contas que deve ser enviada a todos os moradores.
Ressalte-se que valem as mesmas observações retromencionadas a fim de que a vítima responda pelos excessos cometidos no exercício regular de seu direito, que, nesse caso, recebem o nome de abuso de direito143.
A teoria do abuso de direito se desenvolveu na França, depois do caso de Clement Bayard. Trata-se de demanda com origem no desentendimento entre dois vizinhos, um deles construtor de dirigíveis e o outro interessado em fazer que aquele adquirisse seu terreno. O segundo vizinho ergueu grandes pilastras de madeira com pontas de ferro para dificultar a aterrissagem dos dirigíveis144. Vê-se, no caso em comento, que o proprietário agia dentro de seu direito, mas o exercia de maneira abusiva, prejudicando terceiro. Entendeu-se, portanto, que o abuso de direito caracterizava ato ilícito, apto a gerar consequências decorrentes de sua prática.
Pode-se inferir, pautando-se nesse exemplo, que o agente atua com abuso de direito quando, mesmo se conduzindo de acordo com o disposto em lei, não atenta para a finalidade social de seu direito, causando prejuízo a terceiro145.
A matéria em comento foi, por fim, positivada no Direito brasileiro, no art. 187 do CC146, norma essa que, por sua redação, adotou o critério objetivo-finalístico, de maneira
142 A sigla permaneceu com as letras iniciais do nome original: Serviço de Assessoria S/A, mas o gênero passou de masculino para feminino.
143 Gustavo René Nicolau assinala que o abuso de direito se refere a um ato lícito no antecedente e ilícito no consequente porque o agente ultrapassa sua esfera legítima de atuação (Efetiva aplicação da teoria do risco no Código Civil de 2002. In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coord.). Questões
controvertidas – responsabilidade civil, v. I, p. 234).
144 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil – responsabilidade civil, v. 4, p. 45.
145 Ibidem, p. 46: “O abuso de direito ocorre quando o agente, atuando dentro das prerrogativas que o ordenamento jurídico lhe concede, deixa de considerar a finalidade social do direito subjetivo e, ao utilizá-lo desconsideradamente, causa dano a outrem”. Em acréscimo, salienta que: “Aquele que exorbita no exercício de seu direito, causando prejuízo a outrem, pratica ato ilícito, ficando obrigado a reparar. Ele não viola os limites objetivos da lei, mas, embora lhes obedeça, desvia-se dos fins sociais a que esta se destina, do espírito que a norteia”.
146 O artigo em comento assim dispõe: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
que não se exige a comprovação de culpa para a configuração do abuso de direito147. O estado de necessidade verifica-se quando o agente provoca a lesão a direito de terceiro, com valor igual ou inferior àquele que pretende resguardar, para afastar perigo iminente, diante de circunstâncias que não dão margem a outro tipo de conduta. Aquela conduta, portanto, é o único meio de se evitar outro dano, ou, ao menos, o agente supõe que assim o seja148. Em resumo, conduz-se de modo a retirar um direito seu ou de outrem de situação de perigo iminente, ou seja, concreto.
Sobre essa excludente do dever de indenizar, Sílvio Rodrigues assinala que:
“A destruição ou deterioração de coisa alheia ordinariamente constitui ato ilícito, porque a ninguém é dado fazê-lo. Todavia a lei, excepcionalmente, entende ser lícito o procedimento de quem deteriora ou destrói coisa alheia, se o faz para evitar mal maior, contanto que as circunstâncias tornem o ato absolutamente necessário e não exceda os limites do indispensável para a remoção do perigo”149.
Conforme disposto no parágrafo único do art. 188 pré-citado, o agente deve atuar nos estritos limites trazidos pela necessidade, sendo responsável pelos excessos eventualmente cometidos.
É oportuno salientar que o estado de necessidade exclui a ilicitude, mas não afasta o dever de indenizar se o proprietário da coisa destruída não for o responsável pelo perigo, consoante preceitua o art. 929 do CC150. Trata-se de uma incongruência legal, uma vez que, inexistindo ilicitude, seria de se esperar que o dono da coisa destruída não pudesse pleitear indenização daquele que agiu em estado de necessidade. Adverte-se, no entanto, acerca do fato de que o agente tem a seu favor o direito de regresso em face do verdadeiro causador da situação perigosa151.
147 A essa conclusão também chegaram os estudiosos participantes da I Jornada de Direito Civil da Justiça Federal, na qual foi redigido e aprovado o Enunciado n. 37, in verbis: “Art. 187: a responsabilidade civil decorrente do abuso de direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico”. 148 SILVA, Wilson Melo da. Da responsabilidade civil automobilística. São Paulo: Saraiva, 1974. p. 81-82. 149 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil – responsabilidade civil, v. 4, p. 26.
150 O artigo em comento determina que: “Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inc. II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-à direito à indenização do prejuízo que sofreram”.
151 Segundo Carlos Roberto Gonçalves, não se trata propriamente de uma espécie de excludente porque se o agente gerar dano deverá indenizar (Responsabilidade civil, p. 707). De fato, há que se concordar com o
No que tange ao direito de regresso, recorre-se ao exemplo a seguir, bastante ilustrativo da situação abrangida pelo dispositivo legal em comento. Um motorista, dirigindo com cautela seu veículo, para não atropelar um pedestre desatencioso que atravessou a rua sem observar os dois lados, projeta seu automóvel sobre um carro estacionado em conformidade com as leis de trânsito. Ainda que o ato do motorista tenha sido louvável, ele gerou dano a um veículo estacionado regularmente, motivo pelo qual deverá indenizar seu proprietário, que não atuou de maneira culposa. Se, na mesma situação hipotética, o proprietário do carro danificado o tivesse estacionado em local proibido, conduzindo-se culposamente, não teria direito de obter indenização perante o autor do dano152.
As hipóteses ora mencionadas – de exclusão do dever de indenizar – abrangem também os casos de estrito cumprimento do dever legal ou de exercício regular das próprias funções, em que o indivíduo tem uma incumbência legal ou administrativa de atuar. É o caso do bombeiro, v.g., que tem o dever de apagar o incêndio. Segundo Flávio Tartuce, nessa situação, caso haja necessidade de danificar algum bem privado, não se configurará o dever de indenizar, de modo que não se aplica o disposto no art. 929, por se tratar de hipótese enquadrada no art. 188, inc. I, e não no II153. Carlos Roberto Gonçalves, no entanto, sustenta que a vítima poderá obter ressarcimento perante o Estado, mas o ente público não terá direito de regresso em face do funcionário uma vez que o agente não atuou com culpa154. O posicionamento de Flávio Tartuce denota ser mais acertado e condizente com o ordenamento jurídico.