A ausência da boa-fé como cláusula geral, por muitos anos no ordenamento jurídico brasileiro, conduziu a jurisprudência dos tribunais a encontrar soluções que, buscando o equilíbrio da relação obrigacional, ultimaram por recorrer a institutos e princípios os mais diversos, dificultando a sistematização judicial das decisões e o aprimoramento técnico do direito.
Conforme a oportuna advertência de Martins-Costa (1999, p. 426-427, grifo da autora), apresentada sob a vigência do Código Civil de 1916:
[...] pela ausência da cláusula geral da boa-fé, utilizou-se o recurso à eqüidade, ao equilíbrio social e ao enriquecimento sem causa. Se é verdade que “nada impede que assim se faça”, fácil é compreender, contudo, que o apelo a tantos institutos e princípios diversos dificulta a sistematização judicial das decisões e o próprio
desenvolvimento do direito, cabendo aqui lembrar a observação de Clóvis do Couto
mesmo ausente a cláusula geral da boa-fé, julgue o caso “aplicando o princípio da boa-fé, mas com outra denominação” [...]. O que é mais grave, porém, é que o recurso a tantos princípios diversos impede a promoção, progressiva, de “tipicizações” normativo-jurisprudenciais de comportamentos contrários à boa-fé, através da formação, via jurisprudencial, de grupos e casos “típicos” de sua aplicação. Daí a razão pela qual se torna por vezes difícil perceber, na análise da jurisprudência brasileira, a operatividade da boa-fé objetiva. A ausência de cláusula geral, dificultando e assistematizando as decisões judiciais, conduz a que, não raramente, não se perceba, com clareza, qual é a fonte dos deveres que são impostos às partes. Estes, contudo, manifestam-se e são efetivamente declarados em sede judicial, ainda que mascaradamente. Enquanto fonte normativa, a boa-fé objetiva desempenha funções técnicas específicas, que se evidenciam em cada relação contratual concretamente considerada.
O advento do novo Código Civil, todavia, não foi suficiente para eliminar estas erronias, cabendo ao intérprete a tarefa de sistematização dos conceitos e dos efeitos de cada um dos novos institutos, entre eles as cláusulas gerais da boa-fé objetiva e da função social do contrato40, enfronhadas em artigos vizinhos do novo Código.
Alguns critérios de conexão e distinção devem ser postos em tablado para a melhor aplicação dessas cláusulas frente à diversidade dos casos concretos que se apresentam no cotidiano.
Nesse sentido, importa abordar o fenômeno da funcionalização dos institutos jurídicos, mormente dos de direito privado, aspecto novidadeiro e desafiador à ciência jurídica, pois:
40 Ives Gandra Martins (2003, p. 340-341), numa perspicaz análise da função social do contrato, não o considera
como instituto novidadeiro no ordenamento jurídico brasileiro, e com efeito, interpreta: “[...] o art. 421 do CC apenas como uma explicitação de ‘princípio implícito’ já constante do texto anterior, sendo decorrência de idêntico princípio veiculado por textos constitucionais anteriores sobre a função social da propriedade. Em outras palavras, estando as relações econômicas alicerçadas nos pilares do ‘contrato’ e da ‘propriedade’, que devem ser respeitados, o que fez o legislador ordinário foi estender a ‘função social’ da propriedade àquela do contrato, sem nenhuma redução dos demais princípios que o regem, ou seja, da autonomia da vontade, da imprevisão, da lealdade, boa-fé, equilíbrio entre as partes contratantes, só podendo, pela via de simples interpretação, alargar conceitos de estabilidade, jamais de desagregação. Da mesma forma que o texto constitucional ao cuidar da propriedade faz menção a sua função social, sem esmaecer o direito de propriedade assegurado expressamente no caput do art. 5º da Lei Maior, convencido estou de que a novidade pretendida no art. 421 do CC não pode ultrapassar os limites dos demais princípios que regem a ordem jurídica dos contratos, prevalecendo, entre outros, o princípio do pacta sunt servanda, como alicerce mais relevante das pactuações privadas. É de lembrar que os contratos leoninos são condenados desde priscas eras, pois não cumprem a função social do contrato, nada obstante a inexistência de texto expresso, no direito civil anterior, com a utilização da expressão ‘função social’. Não vejo na ‘inovação’, inovação. Apenas explicitação de algo que deflui do próprio texto constitucional e que não pode ser examinado sem os temperos próprios da hermenêutica jurídica, para que a segurança e a certeza do Direito não sejam abaladas. A renovação é, portanto, a meu ver, apenas explicitação de aspecto que sempre, no direito contemporâneo, norteou as formulações contratuais e que a cláusula rebus sic stantibus, de certa forma, já introduzira, pela imprevisibilidade e inevitabilidade de fatos não examinados quando das pactuações. A inovação, portanto, data, pelo menos, do Código de Hammurabi, em que função social do contrato estava valorizada no cânone 48, coluna XIV, assim redigido: ‘XIV - § 48. Si un señor tiene una deuda y (si) el dios Adad ha inundado su campo y ha destrozado la cosecha, o bien (si) a causa de la sequía, el campo no produce grano, en ese año no entregará grano a su acreedor; cancelará su tablilla (de contrato) y no pagará el interés de ese año’. Nada a acrescentar sobre a função social prevista pelo Codificador sumeriano, há quase 4.000 anos”.
Isso implica dizer que todo o Direito está comprometido com os ditames da cidadania material e da justiça social, atinentes aos Estados de Direito democráticos, abandonando, definitivamente, as matrizes individualistas que o permearam nos últimos séculos, em proveito dos valores coletivos (BARROSO, 2007a, p. 125).
Na preciosa lição de Francisco Amaral (2003a, p. 367-368):
Emprestar ao direito uma função social significa que os interesses da sociedade se sobrepõem aos do indivíduo, sem que isso implique, necessariamente, a anulação da pessoa humana, justificando-se a ação do Estado pela necessidade de acabar com as injustiças sociais. Função social significa não-individual, sendo critério de valoração de situações jurídicas conexas ao desenvolvimento das atividades de ordem econômica. Seu objetivo é o bem comum, o bem-estar econômico coletivo. A idéia de função social deve entender-se, portanto, em relação ao quadro ideológico e sistemático em que se desenvolve, abrindo a discussão em torno da possibilidade de se realizarem os interesses sociais, sem desconsiderar ou eliminar os do indivíduo. Sistematicamente, atua no âmbito dos fins básicos da propriedade, da garantia de liberdade e, conseqüentemente, da afirmação da pessoa. E ainda, historicamente, o recurso à função social demonstra a consciência político-jurídica de se realizarem os interesses públicos de modo diverso do até então proposto pela ciência tradicional do direito privado, liberal e capitalista. Neste particular, pode-se dizer que “revoga um dos pontos cardeais do sistema privatista, o direito subjetivo modelado sobre a estrutura da propriedade absoluta”, o que poderia sugerir uma certa incompatibilidade entre a idéia de função social e a própria natureza do direito subjetivo. Mas o que se assenta, é que a função social se configura como princípio superior ordenador da disciplina da propriedade e do contrato, legitimando a intervenção do estado por meio de normas excepcionais, operando ainda como critério de interpretação jurídica. A função social é por tudo isso, um princípio geral, um verdadeiro standard jurídico, uma diretiva mais ou menos flexível, uma indicação programática que não colide nem torna ineficazes os direitos subjetivos, orientando-lhes o respectivo exercício na direção mais consentânea com o bem comum e a justiça social. E é precisamente o contrato, instrumento da autonomia privada, o campo de maior aceitação dessa teoria [...].
Nesse contexto, de acordo com Azevedo (2003, p. 33-34):
[...] têm os Estados modernos lançado mão de normas cogentes, interferindo nas contratações, com sua vontade soberana, para evitar lesões. A intervenção do Estado, no âmbito contratual, abriu as portas a um novo tempo, em que se mitigaram os malefícios do liberalismo jurídico, com a proteção social ao mais fraco.
Portanto, a figura da função social do contrato, inserida no ordenamento jurídico como um dos novos princípios de cunho social, contrapõe-se aos princípios liberais clássicos da liberdade contratual, da relatividade do contrato e da autonomia da vontade.
Corolário dessa concepção clássica era a idéia de compartimentos estanques em que as partes versavam no contrato apenas seus interesses individuais, desprezando-se qualquer obediência a eventuais interesses sociais relacionados. Da mesma forma, à sociedade não competia o respeito ao contrato e às partes contratantes.
O novo cenário afeta diretamente esses princípios, especialmente o princípio da relatividade, segundo o qual o vínculo obrigacional somente produz efeitos às partes, não prejudica nem beneficia terceiros que não manifestaram sua vontade: trata-se da res inter
alios acta. Esse princípio recebia influência da força obrigatória do contrato (fundamentada
na autonomia da vontade) e era exacerbado ao ponto de tolerar que terceiros tomassem por inexistente uma relação obrigacional da qual não faziam parte41.
A presente conjuntura brasileira flexibiliza tal quadro e a função social do contrato – atualmente vista como fonte de reconhecimento de novos efeitos na relação obrigacional – dirige-se para a regulação externa da avença, de modo a obstar eventuais danos sociais causados pelo ajuste (BDNIE JUNIOR, 2006).
Como exemplos desses danos sociais têm-se: a simulação de negócio em prejuízo de terceiros; a contratação de empresa publicitária para produção de propaganda enganosa; a comercialização de viagens favorecedoras de turismo sexual ou prostituição infantil; a compra e venda de defensivos agrícolas fora das prescrições legais com danos ao meio ambiente e à vizinhança; a locação empresarial em zona de uso estritamente residencial da cidade; entre outros.
Em todos esses casos, os sujeitos contratuais, diretamente envolvidos na relação, têm a sua margem de autonomia privada restrita pelos limites impostos pela função social do contrato intimamente ligada à idéia de comutatividade, deixando o instrumento de possuir exclusiva finalidade econômica, hipóteses segundo as quais, os contratantes não podem conduzir suas vontades e utilizar o seu patrimônio contra o interesse público (DONINI, 2000).
Para Rosenvald (2007, p. 85, grifo do autor):
Tal como sugeriu Norberto Bobbio ainda na década de 1970, a passagem da estrutura à função indica que a liberdade dos privados é circunscrita pelos valores constitucionais, a fim de que o negócio jurídico seja um espaço promocional de determinados fins reputados como valiosos pelo corpo social. O direito se desliga de seu compromisso meramente sancionatório e postula um papel de incentivo ao diálogo entre a ordem econômica e as finalidades programáticas do ordenamento. Aqui surge em potência a função social do contrato. Não para coibir a liberdade de
contratar, como induz a literalidade do art. 421, mas para legitimar a liberdade contratual. A liberdade de contratar é plena, pois não existem restrições ao ato de se
relacionar com o outro. Todavia o ordenamento jurídico deve submeter a composição do conteúdo do contrato a um controle de merecimento, tendo em vista as finalidades eleitas pelos valores que estruturam a ordem constitucional.
41 A proposição de flexibilização do princípio da relatividade dos contratos gerando efeitos perante terceiros
originou-se do direito francês e foi introduzida no Brasil por Antonio Junqueira de Azevedo (2004, p. 137-147), no parecer: “Os princípios do atual direito contratual e a desregulamentação do mercado – Direito de exclusividade nas relações contratuais de fornecimento – Função social do contrato e responsabilidade aquiliana do terceiro que contribui com o inadimplemento contratual”.
De fato, o art. 421 do CC/2002:
[...] restringe a liberdade de contratar herdada do liberalismo econômico e do voluntarismo jurídico – sob cuja égide se proclamava que o contrato era lei entre as partes – para estatuir que, doravante, essa clássica expressão da autonomia da vontade só merecerá reconhecimento e proteção do Estado se for exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Na prática, isso significa que qualquer contrato, por mais cuidadoso que seja do ponto de vista formal, se e quando for necessária a intervenção do Estado para garantir a sua execução, estará sujeito a controle de legitimidade à luz da Constituição e da Lei Civil, uma e outra voltadas à concretização da justiça em sentido real, que não se compadece com os pactos leoninos, via dos quais, em posição dominante, uma parte consegue impor os seus interesses e reduzir a outra à condição de contratante sem vontade (COELHO, 2003, p. 332-333).
O ditame estabelecido pela função social orienta que o contrato não pode se transfigurar num instrumento para a prática de atividades abusivas à parte contrária ou a terceiros, pois consoante o art. 187 do CC/2002: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
A adoção da função social implica dizer que o contrato não deve ser compreendido como uma relação jurídica que interessa tão-somente às partes contratantes. Ao contrário, ele é entremeado pelas “condicionantes sociais que o cercam e que são por ele próprio, afetadas” (NEGREIROS, 2006, p. 209).
No entendimento de Tartuce (2007, p. 48-49, grifo do autor):
[...] a função social dos contratos constitui um regramento de ordem pública, pelo qual o contrato deve ser necessariamente, interpretado e visualizado de acordo com o contexto da sociedade. A previsão como princípio de ordem pública consta do art. 2.035, parágrafo único, da codificação emergente. Em reforço, nunca se pode esquecer que a função social dos contratos tem fundamento na cláusula pétrea da função social da propriedade, protegida no art. 5º, incs. XXII e XXIII da CF/88. De qualquer sorte, temos certeza de que a função social dos contratos e a boa-fé objetiva mantêm uma relação simbiótica de interação, visando proteger a parte vulnerável da relação contratual. Assim, em regra, o contrato motivado pela má-fé não está atendendo à sua função social.
Por conseguinte, o contrato exerce por sua própria finalidade uma função que é inerente ao poder negocial atribuído às partes envolvidas.
Para Reale (2005, p. 267, grifo do autor), “o ato de contratar corresponde ao valor da livre iniciativa, erigida pela Constituição de 1988 a um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, logo no inciso IV do art. 1º, de caráter manifestamente preambular”.
A função social do contrato, como contenção ao exercício da autonomia privada, é interpretada por Delgado (2003, p. 396) a partir dos preceitos constitucionais:
A função social do contrato impõe determinado limite à autonomia privada. Essa é uma nova linha ideológica que passa a figurar no campo do nosso direito comum, alterando o espírito individualista presente no Código Civil de 1916 e impondo uma visão interpretativa socializante nas normas disciplinadoras das relações jurídicas. A autonomia privada continua a ser respeitada. Não haverá homenagem a posicionamentos individualistas. Os interesses particulares cederão diante dos imperativos éticos pregados pela Constituição Federal, a partir dos ditames constitucionais que exigem objetivos de valorização da dignidade humana, da cidadania e da valorização do trabalho humano e da livre iniciativa.
Sobre o tema, Paulo Marcelo Wanderley Raposo (2002, p. 87-89) esclarece:
Pode parecer, à primeira vista, que a função social dos contratos é algo que se antepõe à autonomia privada; mas este entendimento é falso, pois a função social na verdade não nega, mas prestigia a autonomia privada. Realmente, a função social do contrato é mais do que ser um instrumento de circulação de riquezas, devendo mais ter uma função digna e social, evitando a preponderância do individualismo exacerbado, contrariando os interesses da maioria. [...] evidente que é na harmonia entre a autonomia privada e a solidariedade social que repousa o grande ideal da sociedade humana. Assim é que foi substituído o foco no individualismo abstrato e inorgânico por outro que se fixe na finalidade de um Estado moderno, criando, assim, a função social do contrato.
Essas situações evidenciam que os efeitos do contrato não são apenas inter alios
acta, mas também externos à relação, cabendo aos contratantes o ajuste de seus interesses
privados, em conformidade e nos limites da função social do contrato, sob pena de terceiros prejudicados suscitarem, em juízo, a cessação dos efeitos do ajuste (ou, até mesmo, a nulidade) com a reparação de eventuais danos sofridos.
A atribuição de eficácia externa às relações obrigacionais importa uma resposta às crescentes relações jurídico-econômicas, cada vez mais intrincadas, porquanto:
Na sociedade hipercomplexa, as atividades econômicas e sociais não se realizam, em boa parte das vezes, por intermédio de um exclusivo contrato entre as partes definidas e conhecidas. Surge, como mencionamos, o fenômeno das redes contratuais, que ao mesmo tempo em que otimizam a relação entre as partes (especializando e concentrando esforços de cada um dos parceiros contratuais para uma determinada finalidade), determina-lhe também a responsabilidade pela frustração da prestação contratual por ato que se lhe impute, ou mesmo respondendo perante terceiros por descumprimento para o qual muitas vezes não contribuiu diretamente (MIRAGEM, 2007, p. 191).
Nessa linha de pensar, constatou-se que a boa-fé objetiva não projeta tais efeitos externos, incidindo no âmbito interno do contrato, que toca exclusivamente aos interesses das
partes contratantes. Assim, quando, por exemplo, a deslealdade de um contratante prejudicar os interesses do outro, entra em cena a cláusula geral da boa-fé objetiva e quem pode reagir contra a má conduta é o próprio contratante lesado.
Também entendendo que a limitação imposta pela função social deve ser compreendida no cenário dos efeitos externos do contrato, Humberto Theodoro Júnior (2004, p. 59) acrescenta que:
Em contrapartida, não se pode falar em desvio de função social, quando um contratante, deslealmente, provoca prejuízo ao outro, empregando meios reprováveis ética e juridicamente, ou prevalecendo da inexperiência ou da necessidade em que o contratante se encontra. Nesse plano, que é o típico da boa-fé objetiva, quem pode reagir é apenas o sujeito contratual lesado. O fenômeno se passa no plano interno do relacionamento negocial.
Seguramente, o pragmatismo originado da práxis favorece a visualização da função social operando no plano externo do pacto, mas é possível conceber a projeção dessa cláusula geral sobre outro plano. Por isso, esta pesquisa utilizou o advérbio “também” para afirmar, na linha de Theodoro Junior (2004), que o manejo da função social aponta para a regulação dos efeitos externos da avença. Mas não só!
Ao mencionar a íntima relação entre a boa-fé objetiva e a função social do contrato, Tartuce (2007, p. 49-51, grifo do autor) defende que ambos os princípios têm efeitos internos e externos sobre o negócio jurídico patrimonial, pois:
A eficácia interna da boa-fé objetiva pode ser percebida pela exigência de conduta proba das partes contratuais, como prevê o próprio art. 422 do Código Civil. A
eficácia externa pode ser sentida pela afirmação de que um negócio celebrado com
boa-fé, com boa conduta, pode prevalecer mesmo em casos de nulidade absoluta. Também como caso de eficácia externa da boa-fé objetiva, podemos citar a tendência da proteção de terceiros de boa-fé efetivada por nossos Tribunais. Também a função social dos contratos tem duplo efeito. A eficácia interna é percebida pelo afastamento da onerosidade excessiva e pelas tentativas de conservação do contrato e da autonomia privada. A eficácia externa da função social do contrato pode ser percebida pelo fato de que um contrato que traz prejuízos ao meio social não pode prevalecer. Essa dupla eficácia da função social dos contratos é reconhecida expressamente pelo Enunciado n. 23 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil, pelo qual: “a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana”. O contrato pós-moderno, portanto, deve ser encarado sob o prisma necessário desses dois princípios, que mantêm uma relação de interação, buscando a justiça contratual e a solidariedade social prevista na Constituição (art. 1º, III, da CF/88). Por certo que, por diversas vezes, ambos os regramentos serão aplicados de forma concomitante, visando repelir situações intoleráveis.
Decerto interessa a toda a sociedade o pleno cumprimento dos contratos realizados. E é exatamente nesse ponto que se projeta internamente a função social do contrato, fazendo direta conexão com a boa-fé objetiva, donde derivam deveres instrumentais que permitirão o alcance do escopo contratual.
Para tanto, tem-se na assertiva de Silva (2003, p. 137), que:
[...] é importante que as trocas sejam justas e úteis, pois se não o forem, os contratantes, certamente, deixarão de cumprir os contratos firmados, e isto resultará em uma quebra de finalidade da liberdade contratual. [...] o contrato cumpre sua