O Código Civil brasileiro de 2002, sistema constituído por regras móveis, prestigiou, além da técnica legislativa das cláusulas gerais, a dos conceitos legais indeterminados14 (DELGADO, 2003). Luís Roberto Barroso (2007b, p. 14) define tais conceitos como “signo semântico ou técnico”.
Essa técnica legislativa utiliza-se de “[...] expressões de textura aberta, dotadas de plasticidade, que fornecem um início de significação a ser complementado pelo intérprete, levando em conta, as circunstâncias do caso concreto.” Isto significa que a norma em abstrato necessita ser integrada através da valoração de fatores objetivos e subjetivos da realidade, indicando o sentido e alcance da norma (BARROSO, 2007b, p. 14).
Na lição de Menezes Cordeiro (2007, p. 1176-1177), evocar os conceitos indeterminados torna-se necessário:
[...] sempre que um conceito não permita comunicações claras quanto ao seu conteúdo, por polissemia, vaguidade, ambigüidade, porosidade ou esvaziamento: polissemia quando tenha vários sentidos, vaguidade quando permita uma informação de extensão larga e compreensão escassa, ambigüidade quando possa reportar-se a mais de um dos elementos integrados na proposição onde o conceito se insira, porosidade quando ocorra uma evolução semântica com todo um percurso onde o sentido do termo se deva encontrar e esvaziamento quando falte qualquer sentido útil.
Os conceitos legais indeterminados são proposições carentes de preenchimento e de valoração. Contudo sua utilização não é arbitrária, eis que “existe toda uma série de indícios que inculcam as variáveis a ponderar e o seu peso relativo, a quando das operações de preenchimento” (CORDEIRO, 2007, p. 1180).
14 Para Eros Roberto Grau (2001, p. 196/ 200-201, grifo do autor), a indeterminação “não é dos conceitos
jurídicos (idéias universais), mas de suas expressões (termos); logo, mais adequado será referirmo-nos a termos indeterminados de conceitos, e não a conceitos (jurídicos ou não) indeterminados. [...] São tidos como
‘indeterminados’ os ‘conceitos’ cujos termos são ambíguos ou imprecisos – especialmente imprecisos –, razão pela qual necessitam ser completados por quem os aplique. Neste sentido, são eles referidos como ‘conceitos’ carentes de preenchimento com dados extraídos da realidade. Os parâmetros para tal preenchimento – quando se trate de conceito aberto por imprecisão – devem ser buscados na realidade, inclusive na consideração das concepções políticas predominantes, concepções essas que variam conforme a atuação das forças sociais (Forsthoff 1973/17-18). Quando se trate de conceito aberto por ambigüidade o seu preenchimento é procedido também mediante a consideração do contexto em que inserido – o que, de qualquer forma, não deve obscurecer
a verificação de que, sempre, é da participação no jogo de linguagem, no qual inserido o termo (este, sim,
indeterminado – como sempre sustentei –, seja por ambigüidade, seja por imprecisão) do conceito que decorre a possibilidade de o compreender-se, procedendo ao seu preenchimento”.
Dessume-se que os conceitos legais indeterminados variam de acordo com o grau de indeterminação e na medida da imprecisão dos elementos postos ao intérprete na atividade de concretização (CORDEIRO, 2007).
Além do direito privado, também o direito administrativo é perpassado pela teoria dos conceitos jurídicos indeterminados. Nesta disciplina, a questão é tratada a partir de seu entrelaçamento com a noção de discricionariedade administrativa e o debate acerca do controle, pelo Poder Judiciário, dos órgãos governamentais e administrativos. A origem da referida teoria é apontada por Andreas Joachim Krell (2004, p. 29-30, grifo do autor):
No fim do século XIX, na Áustria, Bernatzik entendia que conceitos abertos como “interesse público” teriam que ser preenchidos pelos órgãos administrativos especializados, sem a possibilidade da revisão da decisão pelos tribunais. Tezner, contrário a essa teoria, exigia um controle objetivo de todos os conceitos normativos – inclusive os vagos – das leis que regiam a relação entre a Administração e os cidadãos. Apesar da ampla aceitação dessa última tese, foram criados, em seguida, limites cada vez mais rígidos para o controle judicial das decisões administrativas, sob a alegação de que certos tipos de conceitos legais (os de valor e o onipresente
interesse público) abririam espaço para a “atitude individual” da Administração e
exigiriam uma acurada investigação da questão para cada caso. Surgiu, assim, a doutrina dos “conceitos jurídicos indeterminados”, os quais não foram considerados como uma expressão da discricionariedade, mas plenamente sindicáveis pelo Poder Judiciário mediante interpretação.
O mesmo autor concebe “o uso de conceitos jurídicos indeterminados [...] como manifestações comuns da técnica legislativa de abertura das normas jurídicas, carecedoras de complementação” (KRELL, 2004, p. 35, grifo nosso). Assim, com o mesmo conteúdo de abstração e sentido vago das cláusulas gerais, os conceitos legais indeterminados destas se diferem quanto à finalidade e eficácia, à medida que a própria lei aponta a solução a ser dada no caso concreto, quando o conceito legal for preenchido pela hipótese fática, via subsunção.
Segundo Nelson Nery Junior e Rosa Maria Nery (2003, p. 407, grifo dos autores):
Conceitos legais indeterminados são palavras ou expressões indicadas na lei, de
conteúdo e extensão altamente vagos, imprecisos e genéricos, e por isso mesmo esse conceito é abstrato e lacunoso. Sempre se relacionam com a hipótese de fato posta em causa. Cabe ao Juiz, no momento de fazer a subsunção do fato à norma, preencher os claros e dizer se a norma atua ou não no caso concreto. Preenchido o conceito legal indeterminado (unbestimmete Gesetzbegriffe), a solução já está pré- estabelecida na própria norma legal, competindo ao Juiz apenas aplicar a norma, sem exercer nenhuma função criadora. [...] O fenômeno parece ter-se desenvolvido, com as características aqui apontadas no direito administrativo. Para o direito administrativo não bastam as cláusulas gerais (que permitem ao Juiz liberdade no preenchimento dos conceitos), porque o princípio da legalidade (CF, 37 caput) só permite que seja realizado o que a norma expressamente autorizar.
[...] entregam ao intérprete a missão de atuar no preenchimento dos claros, permitindo que ele extraia da norma, para o caso concreto em evidência, o que, realmente, ela pretende. O Código Civil de 2002 contém vários conceitos indeterminados. Eles são examinados com suporte na orientação fixada pela Constituição Federal. Visam, no plano normativo ordinário, cumprir os objetivos centrais determinados por aquele Diploma Maior.
Exemplo típico de conceito legal indeterminado é a expressão “interesse social e econômico relevante” contida no § 4º do art. 1.228 do CC/2002, porquanto a própria norma pré-estabelece a privação da coisa ao proprietário, na hipótese de preenchimento da indeterminação pelo juiz, segundo valores éticos e sociais aplicáveis ao caso.
Como se vê, a própria norma que estatui o conceito legal indeterminado define a função que este exerce diante do caso concreto, sem que haja necessidade de o juiz criar direito, mas tão-somente integrar o ponto omisso do conceito.