O direito à integridade física e psíquica protege a incolumidade do corpo e da mente, na manutenção da higidez física e a lucidez do ser, e como lembra Bittar, ultrapassa as barreiras fisiológicas para alcançar tanto o nascituro como o cadáver253. O bem jurídico
tutelado é a incolumidade física e intelectual, fundado na máxima neminem laedere.
Pontes de Miranda afirmava que “pode ofender-se a esse [integridade física] antes de se ofender àquele [vida] e ainda que a ofensa não seja de natureza a se poder tornar ofensa ao direito à vida”254.
E como lembra Maria Helena Diniz, “na vida intra-uterina, até mesmo em caso de fertilização assistida in vitro, dever-se-á ter o mais absoluto respeito pela vida e integridade física e mental (CC, art. 949) dos embriões pré-implantatórios ou dos nascituros, sendo
252Pontes de Miranda, Tratado..., v. 7, cit., p. 10. A correlação dos artigos mencionados no vigente Código Civil são: 2º, 2ª parte, 1.778 e 1.779.
253Bittar, Os direitos..., cit., p. 70.
suscetível de indenização por dano moral qualquer lesão que venham a sofrer, como deformações, traumatismos, toxiinfecções, intoxicações, etc”255.
Nesse sentido, como destaca Maria Helena Diniz, o direito à integridade física do nascituro pode estar presente em decorrência de diversos casos, como por exemplo256:
– pelo fumo, pois se a grávida for fumante inveterada a nicotina e o monóxido de carbono poderão atingir os pulmões da criança, causando malformações congênitas e até o nascimento prematuro;
– por tóxicos consumidos pelos pais, que também poderão afetar seu desenvolvimento psíquico (instintos, sensibilidade), intelectual (percepção, memória) e físico (perturbações motoras). Antônio G. Moreira Pinto e outros257 discutem caso prático
em que gestante usuária de crack teve quadro clínico que evoluiu para óbito materno e fetal, uma vez que o uso de tal droga “durante a gestação vem associado com complicações neurológicas graves, como convulsões, síncopes, hemorragias parenquimatosas e subaracnóideas, acidentes vasculares isquêmicos”, porém, há de se ressaltar que, no caso trazido em tela, durante o atendimento de pronto-socorro, houve falha de diagnóstico inicial correto, agravando as condições cardiocirculatórias;
– de medicação inadequada ministrada à gestante, dos quais destaca a talidomida, remédio contra ansiedade, tensão e náuseas, que provoca graves deformações no nascituro;
– na transmissão de doenças como AIDS e sífilis, pelos pais, através da concepção; – pela transfusão de sangue contaminado no feto ou mesmo por dano decorrente da recusa na transfusão por motivo de crença religiosa dos pais; pela radiação, que pode lesionar o feto acarretando hidrocefalia, mongolismo, defeitos de ossificação;
– no diagnóstico pré-natal, uma vez que testes e exames clínicos possibilitam o acompanhamento do desenvolvimento do nascituro, possibilitando prever e até corrigir defeitos de formação antes do nascimento. Em trabalho conjunto, Victor Bunduki e outros afirmam que “juntamente com as malformações urinárias, as anomalias do sistema nervoso central e dorsal são as mais frequentes em diagnóstico pré-natal” mediante ultra- sonografia258, ao passo que Simone R. F. Fontes Pedra e outros, no estudo das anomalias
255Diniz, O estado atual..., cit., p. 112. 256Diniz, O estado atual..., cit., p. 112-120.
257Antônio Guilherme Moreira Porto et al, Drogas ilícitas na gravidez – Óbito materno e fetal devido ao uso de “crack”, Ginecologia obstetrícia atual, ano IV, n. 4, abril 1995, p. 21-27.
258Victor Bunduki et al, O diagnóstico pré-natal das malformações do sistema nervoso central, Revista de
cardíacas fetais, lembram que “o ecocardiograma fetal é o maior instrumento de trabalho do cardiologista fetal”, realizado com aparelhos de ultra-som de alta resolução, e que “por ser um exame não invasivo, não apresenta riscos ou contra-indicações e sua repetição pode ser necessária ao longo da gestação”259. Exames como a amnioscopia, que é a
obtenção de amostra de pele ou de sangue fetal por aspiração placentária para verificar se houve ruptura da bolsa, morte fetal ou se se configurou a mola hidatiforme, podendo acarretar em hemorragia, infecção fetal e desencadeamento do trabalho de parto, ou a fetoscopia, para diagnosticar doença ou desordem metabólica, devem ser implementados em casos de extrema relevância e urgência, por profissionais amplamente habilidosos, tendo em visto o altíssimo risco à lesão à integridade física e à vida do nascituro e sua mãe;
– pela recusa da gestante em submeter-se à cirurgia necessária para a preservação da saúde ou vida do nascituro. Nelson Lourenço Maia Filho e Lenir Mathias ponderam260:
“o período gestacional, em geral e felizmente, não é acompanhado de intercorrências que obriguem o médico a realizar intervenções cirúrgicas, que certamente aumentariam os índices de morbiletalidade materno e fetal. No entanto, em algumas oportunidades, as indicações não podem ou não devem ser adiadas e, nesses casos, impõe-se a conduta ativa. Deve-se partir para a conduta cirúrgica somente quando o tratamento clínico se torna insuficiente, passando a ser de extrema necessidade a exposição da grávida ao ato cirúrgico. Sempre que se pensar nessa proposição, deve-se avaliar a relação custo/benefício materno e fetal antes de intervir”. Didaticamente, dividem as cirurgias em não-ginecológicas, como as que tratam moléstias cardiovasculares, no aparelho urinário (cálculos), no aparelho gastrointestinal (colelitíase, apendicite, hemorróidas), no abdome agudo, e o hipertireoidismo; cirurgias ginecológicas, como as que afetam a genitália externa da gestante (septos, estenoses, bartolinite aguda), seu útero (torção uterina, miomas e pólipos), os cistos e tumores de ovários; e cirurgias oncológicas, associadas a carcinoma no colo uterino, tumores malignos de ovário e das mamas.
Jan Langman segue o mesmo entendimento dos autores mencionados, mas chama de fatores ambientais os etiológicos na má-formação de embriões humanos, os quais classifica em: agentes infecciosos (rubéola ou sarampo; gripe asiática; infecções virais; toxoplasmose;
259Simone Rolim Fernandes Fontes Pedra et al, Anomalias cardíacas fetais, Revista brasileira de medicina –
Ginecologia e obstetrícia, vol. VII, n. 4, ago. 1996, p. 169-178.
260Nelson Lourenço Maia Filho e Lenir Mathias, Intervenções cirúrgicas na gravidez, Ginecologia obstetrícia
sífilis); radiação; agentes químicos (drogas como a talidomida); hormônios (como
progestógenos, a cortisona, o diabete materno); anticorpos; deficiências nutritivas e a
hipoxia261.
Com efeito, se um nascituro adquirir microcefalia, defeitos do crânio, spina bifida, cegueira, fenda palatina ou defeitos dos membros em decorrência do efeito teratogênico dos raios-X, inadvertidamente sofreu lesões à sua integridade física. O mesmo se diga em decorrência de qualquer outro dano ilícito, como o resultante de atropelamento da gestante que acarrete seu nascimento com morte. Indaga-se: não é ínsito seu direito à reparação? E mais, em face do seu direito à uma vida digna, que engloba um desenvolvimento intra-uterino sadio e incólume, não é dever do Estado resguardá-lo para que não venha a sofrer tais danos?
A jurisprudência, todavia, divide-se quanto a tal possibilidade. Sérgio Semião aponta apenas julgados desfavoráveis às indenizações por lesões ao direito à vida do nascituro262,
dentre os quais destacamos:
“Seguro obrigatório. Atropelamento de mulher grávida que vem a falecer. Abortamento em razão do acidente. Indenização relativa ao nascituro. Improcedência. A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida. Não se considera o feto pessoa transportada, pelo que a circunstância de a mulher grávida atropelada ter abortado em razão do acidente de trânsito, não importa obrigação da seguradora de pagar a indenização correspondente ao feto abortado, mas tão-só a indenização pela morte da mãe” (Ex-1º TAC/SP, 3ª Câmara, j. 19.05.1982, RT 563/129).
Com efeito, este era o entendimento pacífico do extinto Primeiro Tribunal de Alçada Cível do Estado de São Paulo, uma vez que duas décadas depois encontrava-se decisão no mesmo diapasão:
“Seguro obrigatório – Cobertura – Pretensão de recebimento pela perda de filho em formação – Inadmissibilidade – Hipótese em que o nascituro somente adquire personalidade jurídica com o nascimento com vida – Impossibilidade de indenização, em razão de perda do filho em formação – Sentença confirmada – Recurso improvido. Declaração de voto.” (Ex-1º TAC/SP, 9ª Câmara de Férias de jan/2004, Rel. Grava Brazil, j. 10.02.2004, maioria de votos)
O fundamento do voto do Relator, ainda que reconhecesse a proteção aos direitos da personalidade como vida e integridade física, não se afasta da vertente natalista: “Acontece que o seguro obrigatório indeniza danos pessoais decorrentes de acidente de veículos, em caso, p.e., de morte, invalidez permanente etc (Lei n. 6.194, de 19.12.1974), todavia, ainda que o nascituro tenha resguardado a proteção dos direitos fundamentais, como o direito à vida ou à integridade física, se o ato de nascimento com vida não se operou e se não houve vida
261Jan Langman, Embriologia médica: desenvolvimento humano normal e anormal. São Paulo: Atheneu Editora, 1968, p. 77-82
fora do útero materno, a indenização securitária, DPVAT, não é devida”.
Porém, referido julgado contou com o voto vencido do juiz Virgílio de Oliveira Junior, que apresentou fundamentação similar por nós defendida, e que merece destaque:
“Utilizando-se a expressão ‘pessoa humana’ estaria o legislador civil em total sintonia com o inciso III do art. 1º da Constituição Federal que, dentre outros princípios, consagra o da ‘dignidade da pessoa humana’. (...) A dignidade está em vencer a barreira do conceito de que o nascituro não é pessoa. (...) Hoje, apesar de a regra do art. 2º do atual Código Civil vir insculpida com intenso grau de similitude com aquela outra, já não tem a mesma força jurídica para que seja mantido o entendimento de que o nascituro, porque não nasceu ainda, não é sujeito de direitos e obrigações. (...) Havendo a possibilidade de compensação entre si de tais verbas, não se pode criar impedimento ao pedido concernente ao seguro obrigatório, pois o nascituro é pessoa humana e precisa, de acordo com o texto constitucional, ter a sua dignidade humana preservada”.
Buscamos demonstrar, assim, que é possível encontrar arestos que priorizam a vida e a integridade física do nascituro. Ainda no tocante à indenização por acidente de trânsito, apesar do pleito indenizatório reverter para a genitora do natimorto, destacamos a ementa:
“ACIDENTE DE TRÂNSITO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. Induvidosos sofrimentos, angústia e tensão, por longos oito meses, diante gravidez com possível prejuízo da vida e/ou integridade física do nascituro, há dano moral indenizável.” (TJRS, 2ª Câm. Cív., Apelação cível nº 194026779, Rel. Geraldo César Fregapani, j. 17.11.1994)
No tocante à indenização por danos materiais e morais por erro médico durante prática cirúrgica envolvendo nascituro, destacamos a seguinte ementa:
“Ação de indenização por danos materiais e morais em razão de seqüelas que ocasionaram danos físicos no nascituro, durante o procedimento de parto. Imprudência, negligência e imperícia do médico e do hospital demonstradas por falta de atendimento e procedimento adequados para evitar a lesão. Responsabilidade por danos materiais e morais por erro médico, com seqüelas irreversíveis. Cabimento. Apelo provido para dar pela procedência parcial da ação.” (TJSP, 10ª Câm. Direito Privado, Apelação Cível com revisão nº 147.460-4/6-00, Relator Desembargador Testa Marchi, j. 04.10.2005, v.u.)
A decisão supra apontou a negligência e imperícia do médico que realizou parto por fórceps quando o quadro clínico indicava cesariana, implicando em danos sofridos pelo nascituro – como tais danos ocorreram justamente durante o parto, evidente que a criança ainda não tinha nascido. No caso em tela, em decorrência dos danos físicos, o Tribunal condenou o hospital e o médico, solidariamente, a indenizar o menor na quantia de trezentos salários mínimos, e cem para cada um dos pais, a título de danos morais, levando-se em conta as consequências danosas permanentes do ato, sem olvidar na prestação de alimentos pelos danos materiais. Da fundamentação propalada pelo julgado, vale mencionar “em face das condições da paciente e do nascituro, o acompanhamento da dinâmica da parturição exigia tomada de posição em face dos fatos surgidos, cabendo ao hospital e ao profissional médico
tomar todas as medidas a seus alcances no sentido de atingir o objetivo maior, no caso o nascimento de um bebê saudável, apto à vida”.
Assim, o desenvolvimento contínuo, gradual, coordenado do nascituro, tanto ao longo da gestação, como no momento de seu nascimento através do parto, deverá ser sempre resguardado.
Mas há de ser destacado, por fim, ponderação de Antônio Chaves263, de ser possível o
lesionamento no sentido de finalidade curativa decorrente da operação, desde que não contrária aos bons costumes, lei ou ordem pública. Não podendo o nascituro expressar sua vontade, quem deverá faze-lo será seus progenitores ou o curador ao ventre.
Ressalte-se, outrossim, que o direito à incolumidade do nascituro não se restringe a sua vertente física, mas abrange também a psíquica. Bittar lembra que o direito à integridade da mente “se destina a preservar o conjunto pensante da estrutura humana. Assim, na dualidade de que se compõe o ser humano, esse direito protege os elementos integrantes do psiquismo humano (aspecto interior da pessoa)”264, sempre em função do princípio da
dignidade do ser.
Ao final do tópico 2.3.3., destacamos que o nascituro possui certo grau de compreensão do ambiente extra-uterino, e que estudos etológicos demonstram que comportamentos e movimentos do nascituro ao longo do período gestacional acabam por se repetir ao longo dos primeiros anos de infância. Os médicos Newberger, Barkan e Lieberman afirmam que uma agressão física ou sexual contra uma gestante poderá ocasionar, além de danos físicos como rompimento da placenta, fraturas no feto, ruptura uterina, de fígado ou baço, fraturas pélvicas e hemorragia, também um stress e ansiedade emocional no nascituro, comprometendo seu desenvolvimento e possibilitando complicações no parto265.
Outros exemplos de respeito à sua integridade psíquica é o de não poder ser usado para fins lucrativos, uma vez que, sendo ser humano, seu corpo não poderá ser objeto de ato negocial, e o de não sofrer imputação de bastardia. Entendemos que, se tais fatos ocorrerem, o mesmo terá direito à indenização por ofensa a sua honra.
Destaque-se, também, que o nascituro tem resguardado seu direito à imagem, também decorrente de sua integridade psíquica, uma vez que poderá ser captado nos exames
263Antônio Chaves, Estudos..., cit., p. 153. 264Bittar, Os direitos..., cit., p. 111.
265E. H. Newberger, et al, Abuso em mulheres grávidas e resultado desfavorável no parto – conhecimento geral e implicações para prática (Trad. Alana Crashley), JAMA – Jornal Americano de ginecologia e obstetrícia, v. 2, n. 7, ago. 94, p. 1018-1024.
de ultra-sonografia e radiografias. Se sua imagem captada for publicada sem autorização de seus pais ou do curador ao ventre, terá direito de pedir indenização.
Salientamos, ainda, o cabimento de indenização por danos morais ao nascituro nas ações de responsabilidade civil em que discute-se o falecimento do progenitor antes do advento de seu nascimento, seja por acidente de trabalho, seja por homicídio ou qualquer outro ato ilícito, uma vez que a ausência do pai implicará em sentimento de desabono, tristeza e abalo à sua integridade psíquica ao longo do resto da vida. É o que igualmente sustenta Yussef Cahali “E também ao nascituro se assegura o direito de indenização dos danos morais decorrentes do homicídio de que foi vítima seu genitor. É desimportante o fato de ter nascido apenas após o falecimento do pai. Mesmo que não o tenha conhecido, por certo, terá o menino, por toda a vida, a dor de nunca ter conhecido o pai”266.
Tal entendimento é compartilhado pelo Superior Tribunal de Justiça, e citamos por relevante o julgamento do Recurso Especial nº 931.556 – RS, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, j. 17.06.08, que assim asseverou: “se fosse possível alguma mensuração do sofrimento decorrente da ausência de um pai, arriscaria dizer que a dor do nascituro poderia ser considerada ainda maior do que aquela suportada por seus irmãos, já vivos quando do falecimento do genitor. Afinal, maior do que a agonia de perder um pai, é a angústia de jamais ter podido conhecê-lo, de nunca ter recebido nele um gesto de carinho, enfim, de ser privado de qualquer lembrança ou contato, por mais remoto que seja, com aquele que lhe proporcionou a vida”.