Previamente, apresentamos indagação de Edson Ferreira da Silva, quanto aos direitos da personalidade serem efetivamente direitos ou apenas aspectos biopsicossociais do homem, e, analisando seus argumentos, nos posicionamos no sentido de que tratam-se de verdadeiros direitos, um conjunto de prerrogativas das pessoas decorrentes de suas condições como sujeitos de direitos. Ainda, afirmamos que todos estes direitos originam-se do primordial direito à vida. Neste sub-tópico, daremos continuidade ao quanto já delineado, com um maior detalhamento acerca da vida como direito da personalidade, e como este aplica-se à pessoa do nascituro.
Partilhando o entendimento de que o direito à vida é primordial, Carlos Bittar esclarece que “dentre os direitos de ordem física, ocupa posição de primazia o direito à vida, como bem maior na esfera natural e também na jurídica, exatamente porque, em seu torno e como conseqüência de sua existência, todos os demais gravitam, respeitados, no entanto, aqueles que dele extrapolam”243.
No mesmo diapasão, Tobeñas destacava a importância do direito à vida: “Entre los derechos de la personalidad, llamados com mucha razón derechos esenciales, ninguno lo es tanto como el derecho a la vida, ya que ésta es el bien supremo del hombre, sin el cual no cabe la existencia y el disfrute de los demás bienes”244.
O homem é um ser individual, com auto-consciência e vontade, capaz de sentir, escolher e ter um relacionamento recíproco com outros seres pessoais e sociais. Como vimos, isto demonstra sua personalidade. Mas sua personalidade não poderia se manifestar não fosse o fato de estar vivo. Indubitavelmente, podemos afirmar que sem o elemento vida nenhuma outra característica, nenhum outro atributo do homem se manifestaria. Sendo os direitos da personalidade direitos essenciais do homem, inerentes de sua condição como ser humano, o direito à vida se coloca como o supremo, o mais relevante, o de maior importância. Como afirmam os autores retro citados, todos os demais direitos gravitarão ao redor do direito à
243Bittar, Os direitos..., cit., p. 65.
244Tobeñas, Los derechos..., cit., p. 34: “Entre os direitos da personalidade, chamados com muita razão direitos essenciais, nenhum o é tanto como o direito à vida, já que este é o bem supremo do homem, sem o qual não cabe a existência e o desfrute dos demais bens” (Tradução livre).
vida, pois basta este para que o homem imediatamente adquira o direito à sua integridade física e psíquica, ao seu corpo, à sua imagem e, de acordo com o caminhar do tempo, a outros direitos como ao segredo, à honra, ao respeito. De forma pontual, afirma Daniel Coelho de Souza245: “digamos que a ordem jurídica me conferisse a condição de pessoa, me desse
personalidade, mas não me desse o direito à vida. Aquela outorga nada valeria, porque a vida é um pré-direito, é uma pré-condição para o exercício de todos os direitos, mesmo porque a duração da pessoa coincide com a duração da vida”.
Este direito deve ser estendido a todos os homens, independentemente de sua condição, sexo, raça, cor, local de nascimento ou qualquer outro elemento discriminatório. Assim sendo, deve ser estendido também ao nascituro, que é pessoa humana desde o momento da concepção. Bittar afirma, neste tocante, que o direito à vida se manifesta desde a concepção, sob a condição do nascimento com vida246, mas ao retomarmos os argumentos
elencados, quando abordamos as teorias acerca do início da vida, temos que os nascituros detêm direitos da personalidade simplesmente por serem pessoas, não estando estes direitos vinculados ao nascimento com vida. Logo, a vida como direito da personalidade também não pode jamais estar condicionada à liberação do nascituro do ventre materno, ou à capacidade de respirar por si só.
Parece-nos que muitos juristas se esquecem que nossa sociedade quer proteger o nascituro, e que têm a intenção de resguardar seu sadio e pleno desenvolvimento. Leis que resguardam o período gestacional podem ter a aparência de proteger a mulher, pois é ela que os olhos vêem. Mas, na realidade, o sujeito de maior proteção é aquele que está “escondido” no interior do corpo da mulher, aquele que está se desenvolvendo gradativa e continuamente no ventre daquela mulher, aquele que é o mais inocente e mais indefeso de todos os seres, aquele que virá a nascer – o nascituro.
Os homens, ao longo dos últimos anos, alcançaram feitos inimagináveis para seus antepassados. A conquista do satélite natural da Terra que era mera ficção científica para Júlio Verne e a cura de doenças tidas como incuráveis, como a tuberculose, demonstram como o gênio do homem não tem limites. Ora, já apontamos até mesmo a evolução da fecundação artificial, e como tais avanços médicos trouxeram novos questionamentos éticos e morais. Se o homem não cessa o desenvolvimento das ciências que o cercam, o direito também deve
245Daniel Coelho de Souza, Aspectos médico-legais dos direitos de personalidade. Revista do Ministério
Público, Rio de Janeiro, n. 22, julho/dezembro 2005, p. 133.
acompanhar as evoluções e as descobertas apresentadas por estas. Com a devida vênia, qualquer ranço no pensamento jurídico apenas distancia o jurista do restante da sociedade.
Ora, a insistência em posicionamentos retrógrados leva a incoerências e contradições. O mesmo Bittar que, como citado acima, afirma que o direito à vida liga-se à pessoa quando de seu nascimento, levando ao entendimento que o nascituro não o detém, afirma adiante que “no plano ordinário, o direito à vida encontra-se submetido a disciplinação explícita no âmbito penal”, através das tipificações dos delitos do Título I da Parte Especial do Código Penal. “Verifica-se, pois, que se não permite a interrupção da vida, seja de pessoa adulta, de recém-nascido, ou de nascituro” e também que “se reconhece personalidade ao nascituro, consagrando-se seu direito à vida, salvo em situações excepcionais agravantes da posição da mulher, de que se exclui a ilicitude”247.
Note-se que interpretando-se adequadamente o artigo 2º do Código Civil, e levando- se em consideração a dignidade da pessoa humana e os valores que regem nossa sociedade, presentes em nossa Constituição (artigos 1º, III e 5º, “caput”), não é possível afastar do nascituro o direito à vida. Frise-se, nem do nascituro, nem de qualquer outro ser humano, seja idoso (artigo 230, CF), nascituro, criança, adolescente (artigo 227, CF), ou portador de qualquer deficiência, física ou psíquica (artigos 203, IV e 227, § 1º, II, CF)248.
No tocante aos valores, Miguel Reale em seus estudos249 lembra que alguns autores
defendem ser a vida um valor próprio, mas o mesmo contesta afirmando que “a vida como tal não é um valor primordial, mas sim pelo sentido que encerra ou pode encerrar, como condição de realização material de todos os valores. Todos os valores, em certo sentido, referem-se à vida, sendo ela veículo de estimativas”. Entende ainda que, se considerar-se a vida como valor, estaria esta mais interligada com um valor vida-útil, “pois o útil só o é na medida em que harmoniza com as exigências fundamentais da existência”.
Tal assertiva é acertada, pois estamos diante de uma progressão que o direito à vida está alcançando, em face da inserção do valor da dignidade da pessoa humana na qualidade de vida: não bastará a simples garantia à vida, mas a garantia à uma vida digna e útil. Com isso, a sociedade e o Estado devem buscar a dignidade da vida humana e também garanti-la plenamente, pois a vida, sendo um direito excludendi alios, é passível de exigir-se um comportamento negativo dos outros, e dentre estes comportamentos há o devido respeito.
247Bittar, Os direitos..., cit., p. 67-68. 248Diniz, O estado atual..., cit., p. 21. 249Reale, Filosofia..., cit. p. 239.
Nesse sentido, Antônio Chaves afirma que “o respeito à vida e aos direitos correlatos decorre de um dever absoluto por sua própria natureza, ao qual a ninguém é lícito desobedecer”250. Isto significa que o próprio titular do direito deve respeitar seu direito à vida.
Independentemente de conceitos morais ou religiosos, temos que o suicídio ainda é visto como repulsivo pela sociedade, tanto que há tipificação do delito de induzimento, instigação ou auxílio a suicídio (art. 122 do Código Penal). Porém, muitos argumentam que a ausência de incriminação do próprio agente quando intenta o suicídio constituiria em um direito do mesmo à morte, mas este argumento é rechaçado pelo simples fundamento de que o direito à vida não é renunciável.
O indefeso nascituro jamais poderia renunciar seu direito à vida, pois no interior do útero materno está continuamente perseguindo o nascimento e a continuidade de sua existência. O maior obstáculo que pode encontrar será a própria mãe que, ao alegar possuir direito ao próprio corpo, tem o direito de “expulsá-lo” de seu interior – um eufemismo para a criminosa prática do aborto. Este conflito de direitos será melhor abordado no capítulo 4.4, mas desde já podemos afirmar ser fundamental, intocável e inalienável seu direito de nascer.
Trabalhando com o sentimento popular de que a morte é a melhor solução para os problemas advindos da criminalidade Tolkien desenvolveu em obra literária o seguinte questionamento: “Muitos que vivem merecem morrer. E alguns que morrem merecem viver. Você pode lhes dar a vida?”251 A morte jamais pode ser tomada como solução de problema
algum. Se o ser humano não tem a capacidade de devolver a vida a quem a perdeu injustamente, também não deve tirar daqueles que supostamente merecem a pena capital. Se um criminoso não merece a condenação morte, ainda mais um inocente, que não pode lhe ver tolhido o direito inafastável à vida. Logo, o nascituro não pode lhe ver obstado o direito de nascer.
Já o direito à vida digna, como mencionado, é perfeitamente aplicável ao nascituro e se dá, por exemplo, através de uma plena assistência médica, com cuidados neonatais assegurados pelo Estado a todos (artigo 196, CF), com a proteção e zelo dos pais através de uma maternidade e paternidade responsável e pelo planejamento familiar.
Nesse tocante, Pontes de Miranda afirmara: “Entre os direitos que se resguardam ao nascituro estão os direitos à integridade, física e psíquica, e à vida, pelos quais hão de zelar os
250Antônio Chaves, Direitos à vida, ao próprio corpo e às partes do mesmo (transplantes). Esterilização e operações cirúrgicas para “mudança de sexo”. Direito ao cadáver e às partes do mesmo. In: Antônio Chaves, (Org.), Estudos de direito civil, São Paulo: RT, 1979, p. 146.
pais ou o curador ao ventre (arts. 4º, 2ª parte, 458 e 462), e os outros direitos de personalidade”252. Antes do nascimento, resguarda-se a vida, mas a lógica implica que só é
possível guardar cuidadosamente e defender aquilo que já existe.
Este resguardo à vida como direito da pessoa humana acarreta na plena proteção dos direitos relacionados à vida, como a integridade física e psíquica do ser. O nascituro, para que venha a ter seu desenvolvimento completo e um nascimento sadio, deverá ter sua incolumidade preservada, com o mesmo respeito que seu direito à vida merece. Abordaremos, a seguir, com maior detalhamento, estes direitos ligados à vida.