Perspectives  from  Heiban

Para iniciar esta discussão, importa esclarecer o conceito e a natureza da limitação administrativa.

De acordo com Hely Lopes Meirelles (2005, p. 87-88),

o Estado pode intervir na propriedade particular imóvel por três modos: pela limitação administrativa, pela servidão administrativa ou pública e pela desapropriação. Todas elas são formas de expressão do domínio eminente que a Nação exerce sobre as pessoas e coisas existentes em seu território. Na limitação administrativa nada paga ao proprietário; na servidão administrativa ou pública indeniza apenas os danos efetivamente causados ao particular; na desapropriação indeniza totalmente a perda da propriedade e os prejuízos dela decorrentes.

Referido autor ( p. 89) destaca que ³o conceito de limitação administrativa não tem sido convenientemente difundido pela doutrina, resultando daí deploráveis indistinções na legislação e na jurisprudência, que ora a confundem com restrição de vizinhança, ora com servidão predial, ora com servidão pública e até mesmo com desapropriação.

Para Meirelles (2005, p. 89-91), limitação administrativa é ³WRGD LPSRVLomR JHUDO gratuita, unilateral e de ordem pública condicionadora do exercício de direitos ou de atividades particulares às exigências do bem estar social´. Ela deriva do poder de polícia inerente e indissociável da Administração e se exterioriza em imposições imperativas sob as modalidades: positiva (fazer), negativa (não fazer) ou permissiva (deixar fazer). Ela deve ainda corresponder às justas exigências do interesse público que a motiva, não produzindo um total aniquilamento da propriedade; ela não é absoluta, nem arbitrária; e encontra seus lindes nos direitos individuais assegurados pela Constituição, devendo expressar-se em forma legal.

Ao esclarecer a distinção deste instituto com a desapropriação - distinção esta que merece destaque diante da discussão proposta neste trabalho ±, Meirelles (2005) diz que na desapropriação há um despojamento da propriedade particular pelo Poder Público, mediante indenização, por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, sendo que na limitação administrativa ocorre apenas a restrição ao uso da propriedade, imposta genericamente a todos os proprietários e sem qualquer ônus para a Administração.

Patrícia Faga Iglecias Lemos (2008, p. 41-42) ressalta que as principais características GDV OLPLWDo}HV DGPLQLVWUDWLYDV VmR ³JHQHUDOLGDGH SRLV VH DSOLFDP D WRGRV RV proprietários; unilateralidade, pois decorrem de imposição legal, independentemente da concordância do proprietário; imperatividade, pois devem ser cumpridas; e não- confiscatoriedade, pois não podem implicar a perda da propriedade.´

Esclarece esta autora (p. 42) que as limitações administrativas são impostas no interesse público, sendo objeto do direito administrativo. Elas se dirigem a propriedades

indeterminadas e objetivam satisfazer interesses coletivos abstratamente considerados. Assim, tais limitações podem apresentar caráter ambiental, casos em que terão por base a função social da propriedade.

Celso Antônio Bandeira de Mello (2008) acrescenta que as limitações ao exercício da liberdade e da propriedade14 correspondem à configuração de sua área de manifestação legítima, isto é, da esfera jurídica da liberdade e da propriedade tuteladas pelo sistema. Diz este autor que é precisamente esta a razão pela qual as chamadas limitações administrativas à propriedade não são indenizáveis, pois através de tais medidas de polícia não há interferência onerosa a um direito, mas tão somente definição de suas fronteiras. Inexistiria, assim, gravame a ensejar a obrigação pública de reparar.

Deve-se destacar que para Celso Antônio Bandeira de Mello (2008) o tema limitações ao direito de propriedade - limitações administrativas ± está diretamente relacionado ao tema poder de polícia.

Apesar de fazer críticas ao uso de tal expressão15_{, Mello (2008, p. 809) afirma que}

a atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos designa-se µSRGHU GH SROtFLD¶ $ H[SUHVVmR WRPDGD neste sentido amplo, abrange tanto atos do Legislativo quanto do Executivo. Refere-se, pois, ao complexo de medidas do Estado que delineia a esfera juridicamente tutelada da liberdade e da propriedade dos cidadãos.

14 _{0HOOR ID] D VHJXLQWH UHVVDOYD DR WUDWDU GHVWH WHPD ³FRQYpP GHVGH ORJR REVHUYDU TXH QmR VH GHYH} confundir liberdade e propriedade com direito de liberdade e direito de propriedade. Estes últimos são as expressões daquelas, porém tal como admitidas em um dado sistema normativo. Por isso, rigorosamente falando, não há limitações administrativas ao direito de liberdade e ao direito de propriedade ± é a brilhante observação de Alessi -, uma vez que estas simplesmente integram o desenho do próprio perfil do direito. São elas, na verdade, a fisionomia normativa dele. Há, isto sim, limitações à liberdade e à SURSULHGDGH´S

15 _{'L]UHIHULGRDXWRU ³3DUD FDUDFWHUL]DU HVWH VHWRUGH DWLYLGDGH HVWDWDO FRPSUHHQVLYR WDQWR GDVOHLV TXH} delineiam o âmbito da liberdade e da propriedade (isto é, que dimensionam tais direitos) quanto dos atos administrativos que lhes dão execução, usa-se (e no passado usava-se muito mais que hoje) a equívoca H[SUHVVmR µSRGHU GH SROtFLD¶ 7UDWD-se de designativo manifestamente infeliz. Engloba, sob um único nome, coisas radicalmente distintas, submetidas a regimes de inconciliável diversidade: leis e atos administrativos; isto é, disposições superiores e providências subalternas. (...) Além disto, a expressão µSRGHUGHSROtFLD¶WUD] FRQVLJRDHYRFDomRGHXPDpSRFDSUHWpULWDDGRµ(VWDGRGH3ROtFLD¶TXHSUHFHGHX DR(VWDGRGH'LUHLWR´3

No mesmo sentido, Lúcia Valle Figueiredo (2005, p. 26) afirma TXH³DQRomRGHµSRGHU GH SROtFLD¶ IRL VHPSUH OLJDGD j LGpLD GH OLPLWDo}HV RX UHVWULo}HV j OLEHUGDGH H j propriedade.´

Fazemos tal destaque neste ponto do trabalho, em que adentraremos na discussão sobre a natureza do zoneamento propriamente dita, pois a relação entre limitações administrativas, poder de polícia e função social da propriedade não é tratada de maneira uniforme pela doutrina.

De fato, há autores que colocam o zoneamento ambiental no gênero das limitações administrativas, inserindo-o no âmbito do poder de polícia, e há autores para quem o zoneamento decorre da competência que se reconhece ao Poder Público de intervir diretamente na ordem econômica e social para, entre outros, conformar a propriedade privada à sua função social. (PORFÍRIO, 2002)

Para Paulo Affonso Leme Machado (2006a, p. 198)

o zoneamento ambiental é um dos aspectos do poder de polícia administrativa, que atua com a finalidade de garantir a salubridade, a tranqüilidade, a paz, a saúde, o bem-estar do povo. O zoneamento, ao discriminar usos, representa uma limitação dos direitos dos cidadãos. A propriedade não poderá ser utilizada da maneira desejada unicamente pelo proprietário.

Já na visão de José Afonso da Silva (2003, p. 269) ³R ]RQHDPHQWR FRQVLVWH QXP conjunto de normas legais que configuram o direito de propriedade e o direito de construir, conformando-os ao princípio da função social, mediante imposições gerais à IDFXOGDGHGHXVRHGHHGLILFDomR´

Assim, entende este autor (2003, p. 269), a

natureza do zoneamento decorre, nos nossos dias, não tanto do poder de polícia, mas da competência que se reconhece ao Poder Público de intervir,

por ação direta, na ordem econômica e social, e, portanto, no domínio da propriedade privada, a fim de conformá-la à sua função social. São por isso mesmo, condicionamentos gerais não-indenizáveis os possíveis prejuízos que daí possam advir.

Para José Afonso da Silva (2003), a tese que insere o zoneamento no âmbito do poder de polícia e, assim, pertencente ao gênero das limitações administrativas16, esvazia tal instituto jurídico como instrumento de ordenação do solo e de áreas de preservação ambiental, já que o exercício do poder de polícia esbarra com limites muito acentuado no campo da disciplina da propriedade e no domínio econômico.

Dessa forma, opina o autor, a tese contrária afasta o zoneamento de uma concepção de instrumento de conformação da propriedade à sua função social, que é justamente o que ele sustenta, e coloca a função social da propriedade na linha do poder de polícia ou confundida com as limitações administrativas. (SILVA, 2003)

André Lima (2006, p. 218), que comunga da mesma visão de José Afonso da Silva (2003), diz que o ZEE é um instrumento que se impõe normativamente ao gestor público no exercício da intervenção do Estado na ordem econômica. Complementa Lima (p. 179) que o ZEE contribui para a consubstanciação dos critérios que definem a função social da terra e, portanto, estabelece o conteúdo e a condição do exercício do direito de propriedade da terra, segundo sua função social em cada diferente região objeto do zoneamento.

Para Patrícia Faga Iglecias Lemos (2008, p.42),

a função social da propriedade assegura a legitimidade das intervenções administrativas de caráter ambiental que resultam na limitação do exercício pleno do direito de propriedade, afastando esse direito da concepção liberal

16 _{José Afonso da Silva menciona em nota que são defensores desta tese Celso Antônio Bandeira de} Mello, Luís Alberto de Mattos Freire de Carvalho. Quanto a Hely Lopes Meirelles, Silva ressalva que Meirelles não chega a incluir o zoneamento no campo do poder de polícia, mas considera que as limitações urbanísticas derivam do poder de polícia.

individualista. Daí a dificuldade em distinguir o que integra o conceito de propriedade e o que se legitima pelo princípio da função social da propriedade e constitui uma limitação administrativa de caráter ambiental.

Na visão desta autora (p. 51) a ³IXQomRVRFLRDPELHQWDOGDSURSULHGDGHQmRpVLQ{QLPR de limitações ao direito de propriedade. Enquanto a primeira trabalha com a conformação de seus elementos e de seus fins para os interesses social e ambiental, as OLPLWDo}HVWrPDYHUFRPRH[HUFtFLRGRGLUHLWRGHSURSULHGDGH´

Luis Manuel Fonseca Pires 2008, p. 39-4), citando José Afonso da Silva e Carlos Ari Sundfeld, também é da opinião que a limitação administrativa não deve se confundir com a função social da propriedade, uma vez que aquela diz respeito ao exercício do direito de propriedade em conformidade com o ordenamento jurídico, enquanto que esta FRQVLVWHQRµGHYHUGHH[HUFLWDU¶HVWHPHVPRGLUHLWR$VVLPFRQFOXL referido autor:

enquanto as limitações administrativas à propriedade são os contornos do próprio direito, a conformação jurídica que possibilita o exercício concreto de um direito, a função social representa um dever, imposto ao proprietário, de orientar o uso e fruição de sua propriedade de modo a amparar, em alguma medida, o interesse da coletividade.

Ainda, Guilherme José Purvin de Figueiredo (2008, p. 32-33) explica que o princípio da função social da propriedade

não significa mero estabelecimento de limitações ao exercício do direito de propriedade, ou de imposições negativas ao comportamento do proprietário, não obstante as regras sobre o uso ambientalmente responsável da propriedade resultem da efetividade deste princípio. A amplitude do princípio da função social da propriedade, de fato, abarca o sistema de limitações administrativas ao direito de propriedade. Não há, porém, que se confundir a estrutura conformadora do direito de propriedade com eventuais restrições de direitos dominiais. As normas de caráter ambiental que interferem na conformação do direito de propriedade constituem, em seu conjunto, a consubstanciação do princípio da função social da propriedade, mas não é este princípio um conjunto de regras relativas à limitação do direito de propriedade: ele é o próprio contorno jurídico do instituto da propriedade privada.

Apesar das discussões teóricas acima apontadas, entendemos que a maior relevância a respeito da natureza do zoneamento reside nas conseqüências que poderão ser geradas,

notadamente se sua implementação poderá ou não atribuir aos proprietários lesados direito a indenização, e em que medida.

Caso se entenda que as regras de zoneamento ambiental configuram a conformação do exercício do direito de propriedade, pertencentes, portanto, ao gênero das limitações administrativas, ou ainda, a conformação da propriedade à sua função social, conforme posicionamentos da doutrina acima citada, o proprietário não teria direito à indenização.

Por outro lado, ao entender-se que as regras de zoneamento ambiental vão além de meras limitações administrativas e implicam sacrifícios extremados ao proprietário [isto é, a supressão total ou parcial de um direito (direito de propriedade) já atribuído pela ordem jurídica ao administrado], decorrente de ato do Estado legitimamente autorizado a fazê-lo em razão de algum interesse coletivo supremo em relação ao interesse individual, como nos casos de desapropriação, servidão e tombamento, elas deverão gerar direito à indenização ao proprietário.

No capítulo Problemáticas Legais Associadas ao Zoneamento Ambiental discutiremos mais sobre as conseqüências que uma ou outra interpretação produz.

4.3 Similaridades com outros instrumentos: Área de Proteção Ambiental, Plano