Chapter 7: Conclusion
7.4 Personal Reflection
Historicamente, a doutrina da culpa administrativa equiparava ambas as situações, as causas decorrentes de força maior e as de caso fortuito, ou seja, a irresistibilidade humana da força maior e a impossibilidade de previsão das consequências do caso fortuito, implicando, as duas causas, em excludentes da responsabilidade estatal. Porém, alguns autores apontam como causas excludentes: a força maior e o caso fortuito, a culpa da vítima, a culpa de terceiro, o agente fora de suas atividades funcionais, o estado de necessidade.
A doutrina contemporânea, ao vislumbrar o Estado como uma imensa companhia de seguro (aceitando, no exercício de suas atividades, o risco da imprevisão), aceita, pela teoria do risco integral (há que se preferir risco sem adjetivações como foi explanado anteriormente, quando do exame das teorias sobre a culpa), a força maior e não o caso fortuito como excludente da responsabilidade estatal 164.
A responsabilidade objetiva, como vista anteriormente, exige tão somente a caracterização do nexo de causalidade entre a ação ou omissão da Administração e o dano injustamente sofrido pelo administrado. Rompido, total ou parcialmente, o nexo de causalidade, ficará excluído o dever de ressarcir na exata proporção da relevância do elemento perturbador.
Lembra José Cretella Júnior que, para a doutrina que aceita a responsabilidade pública, fundada na culpa administrativa, o caso fortuito é assimilado à força maior, porque ambas as causas não podem acarretar a responsabilidade pessoal do autor aparente do dano: o funcionário público capitula fisicamente diante da força maior, porque humanamente é impossível deter-lhe os efeitos e sucumbe ante as consequências danosas do caso fortuito, cuja previsibilidade ficou além de sua captação intelectual. Ao contrário, para a doutrina que aceita a responsabilidade pública, fundada no risco integral, a distinção entre a força maior e
164ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 781;
CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 71; CAVALCANTI, Themístocles Brandão. Tratado de direito administrativo. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956. v. 1, p. 413.
caso fortuito se impõe, pelo interesse prático de que se reveste, visto que a força maior é
causa excludente de responsabilidade, o caso fortuito, não165.
Agora, interessa-nos o estudo da força maior e do caso fortuito como possíveis causas de exclusão da responsabilidade objetiva do Estado do dever de indenizar quando da ocorrência de uma e de outra.
O princípio da responsabilidade objetiva do Estado não se reveste de caráter absoluto, eis que admite o abrandamento e, até mesmo, a exclusão da responsabilidade civil extracontratual do Estado, nas hipóteses excepcionais configuradoras de situações liberatórias – tais como o caso fortuito, a força maior e a culpa exclusiva e atribuível à vítima.
Todavia, embora se pretenda o reconhecimento indiscriminado da excludente de responsabilidade da Administração Pública tanto nos casos de força maior como nos casos
fortuitos, é certo que somente nos casos de dano provocado por força maior se legitima a
exclusão do dever de indenizar166.
Caracterizada por possuir causa conhecida, mas impossível de ser contida pela ação humana, a força maior é exterior, irresistível, inevitável e, de certa forma, imprevisível, inelutável (pode até mesmo ser previsível, mas necessariamente irresistível), independente da vontade humana, sendo exemplificada, geralmente, pelos fatos da natureza, como raios, terremotos, erupções vulcânicas 167.
No caso fortuito, interioriza-se o fato, a causa do evento danoso permanece desconhecida, aludindo a doutrina, à hipótese de responsabilidade pública, à culpa anônima do serviço, ao acidente mecânico, à culpa ignorada do serviço, ao seu mau funcionamento. Subsiste, nesta hipótese, a responsabilidade estatal quanto ao ressarcimento do dano.
José Cretella Júnior faz a seguinte distinção:
Força maior é o acontecimento exterior, independente da vontade humana,
fato imprevisível e estranho à vontade do homem, acidente cuja causa é conhecida, mas que se apresenta com nítido caráter de irresistibilidade. Fenômenos da natureza (cataclismos, terremotos, ciclones, furacões, raios, inundações, erupções vulcânicas, maremotos, trombas d’água), entre outros fatos que, comprovados, se apresentam com o traço de inevitabilidade. O
165CRETELLA JÚNIOR, José. O Estado e a obrigação de indenizar. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.
136.
166TJSP, 3ª C., 26-4-73, RJTJSP 30/36.
caso fortuito ocorre, essencialmente, quando o acidente, causador do
prejuízo, resulta de causa desconhecida, como o cabo elétrico aéreo que se rompe e cai sobre fios telefônicos, causando incêndio: o fato não dependeu de nenhum fato estranho à Companhia, nem resultou de força maior, que tenha acarretado a ruptura do cabo. A ruptura é o resultado de causa desconhecida168.
Dentro desse sistema de responsabilidade objetiva, o Estado não será obrigado a indenizar quando se tratar de causas excludentes, apenas e tão somente quando se romper o nexo de causalidade.
Diogenes Gasparini169 bem situa a questão da demonstração do estado de imprevisibilidade e irresistibilidade do evento danoso, que libera o Estado dessa obrigação de reparar o dano que a vítima venha a sofrer. E adverte:
Observe-se que, em certos eventos, o fato de os danos não terem sido causados pelo Estado não o libera da responsabilidade de indenizar se o comportamento público em relação a eles foi culposo ou doloso. Logo, se cabia ao Estado desobstruir as galerias de águas pluviais e não o fez, ocorrida a inundação em razão dessa negligência, a indenização é devida. Pela mesma razão a indenização é obrigatória se durante um temporal cai uma rede telefônica em mau estado de conservação, e seus fios, em contato com os elétricos, vitimam uma criança.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, força maior é acontecimento imprevisível, inevitável e estranho à vontade das partes, como uma tempestade, um terremoto, um raio. Não sendo imputável à Administração, não pode incidir a responsabilidade do Estado; não há nexo de causalidade entre o dano e o comportamento da Administração. Todavia, pondera a mesma autora:
[...] ocorrendo motivo de força maior, a responsabilidade do Estado poderá ocorrer se, aliada à força maior, ocorrer a omissão do Poder Público na realização de um serviço. Por exemplo, quando as chuvas provocam enchentes na cidade, inundando casas e destruindo objetos, o Estado responderá se ficar demonstrado que a realização de determinado serviço de limpeza dos rios ou dos bueiros e galerias de águas pluviais teria sido suficiente para impedir a enchente. Porém, nesse caso, entende-se que a responsabilidade não é objetiva. Porque decorre do mau funcionamento do serviço público; a omissão na prestação do serviço tem levado à aplicação da teoria da culpa do serviço público. (faute du service); é a culpa anônima,
168CRETELLA JÚNIOR, José. O Estado e a obrigação de indenizar. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.
134-135 (grifos do autor).
não individualizada; o dano não decorreu de atuação do agente público, mas da omissão do poder público170.
Na hipótese de caso fortuito, em que o dano é decorrente de ato humano, de falha da Administração, não ocorre, segundo Di Pietro, a mesma exclusão; quando se rompeu, por exemplo, uma adutora ou um cabo elétrico, causando dano a terceiros, não se pode falar em força maior, de modo a excluir a responsabilidade do Estado 171.
Sobre as excludentes de responsabilidade, denominadas caso fortuito e força
maior, é válido o magistério de Themistocles Brandão Cavalcanti:
caso fortuito e força maior têm elementos comuns, a imprevisibilidade e a irresistibilidade, mas se separam quanto à interioridade (caso fortuito) ou exterioridade (força maior). Enquanto na força maior é um elemento estranho à atividade exercida, e da qual decorre a obrigação, que determina o dano, no caso fortuito é uma causa interna, inerente ao próprio serviço, à própria atividade, que ocasionou o dano: força maior será a tempestade, será a inundação, será o raio; caso fortuito será o cabo de uma instalação que se rompe, será a peça de uma máquina que despenca, produzindo acidente e danos materiais ou pessoais172.
No que se refere ao conceito de força maior, contrapondo-se ao de caso fortuito, José de Aguiar Dias sustenta:
Apresentando ambos efeitos liberatórios, não pode ser considerado uma questão de fato ensejando decisões contraditórias sobre um mesmo e único fato. É claro que dos fatos nasce o direito. Mas a definição jurídica permanece. Tem havido, por outro lado, deslocamento da sua caracterização, que o Código Civil de 2002, art. 393 parágrafo único, assim como já fazia o Código Civil de 1916, atribui os efeitos e não ao fato necessário. A inevitabilidade e a imprevisibilidade são geralmente atribuídas ao último, quando a lei as fixa nos efeitos. Sem dúvida, o fato necessário pode conter, ele também, carga de imprevisão e inevitabilidade. Ela, porém, não basta à caracterização de caso fortuito ou força maior173.
Alexandre de Moraes observa que nas hipóteses de ocorrência de força maior (chuvas torrenciais que acabam provocando inundações no Município) ou caso fortuito, geradora de danos a terceiros, em regra exclui-se a responsabilidade civil do Estado, salvo,
170DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 652. 171Id. Ibid., p. 652.
172CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Tratado de direito administrativo. 5. ed. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1964. p. 417.
porém, se a essa ocorrência de força maior ou caso fortuito somar-se a omissão do Estado (por exemplo, a não-limpeza da cidade que acarretou entupimento dos bueiros e galerias pluviais).
Entendemos que nestes casos haverá responsabilidade pela omissão estatal, consagrada pelo § 6º, do artigo 37 da Constituição Federal174.
A respeito do tema, Edmir Netto de Araújo tem posição diferente e peculiar a respeito das excludentes de responsabilidade força maior e caso fortuito, dizendo que certas posições doutrinárias colocavam como causas excludentes de responsabilidade não só a força
maior, como também o caso fortuito: na realidade, seus conceitos, apesar de semelhantes (e
por isso mesmo controvertidos) não se confundem.
A doutrina da culpa administrativa assimilava o caso fortuito à força maior, em razão da impossibilidade de responsabilização pessoal do autor direto ou indireto do dano: a irresistibilidade humana da força maior e a impossibilidade de previsão das consequências do caso fortuito, situariam o prejuízo fora da órbita da responsabilidade do Estado.
Todavia, não é o que prevalece na atualidade: o Estado, tal e qual uma imensa companhia de seguros, aceita, na prática de suas atividades, o risco da imprevisão, e por ele se responsabiliza.
Assim, pela teoria do risco integral, diferentemente do que ocorria com a teoria da culpa administrativa, a força maior é excludente de responsabilidade estatal, o que não acontece, em princípio, com o caso fortuito 175.
E o mesmo autor completa sua posição:
chuvas anormais que causam danos podem se configurar força maior ou caso fortuito. Mas quando a prevenção e as obras necessárias para evitar que se repitam os eventos danosos não são realizadas, doutrina e jurisprudência indicam a responsabilidade do ente público respectivo. Não se pode negar, por exemplo, que uma explosão, de um depósito de armas e munições do poder público, que cause danos aos particulares, vizinhos ou a circunstantes, empenha a responsabilidade do Estado, mesmo que não se identifique a causa da explosão, ou ainda qualquer ato ou omissão do agente público176.
174MORAES, Alexandre de. Direito Administrativo Constitucional. São Paulo: Atlas, 2002. p. 236. Nesse
mesmo sentido: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 652. Na jurisprudência: RTJ 47/378; RTJ 70/704.
175ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p.781-782 e 791;
Id. Responsabilidade do Estado por ato jurisdicional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. p. 38.
Vem à colação, novamente, a advertência de Themístocles Brandão Cavalcanti: Aqui se impõe a distinção entre o caso fortuito e a força maior, porque, se a força maior decorre de um fato externo, estranho ao serviço, o caso fortuito provém do seu mau funcionamento, de uma causa interna, inerente ao próprio serviço; admite-se, por conseguinte, a exclusão da responsabilidade no caso de força maior, subsistindo, entretanto, no caso fortuito, por estar incluído este último no risco do serviço; na força maior, nenhuma interferência tem a vontade humana, nem próxima nem remotamente, enquanto que, no caso fortuito, a vontade apareceria na organização e no funcionamento do serviço177.
Alexandre de Moraes, abordando novamente o tema, entende por força maior a ocorrência da natureza imprevisível e inevitável, absolutamente independente da vontade das partes (por exemplo: maremotos, terremotos etc.).
Dessa forma, segundo o mesmo autor, o Superior Tribunal de Justiça decidiu pela exclusão da responsabilidade civil do Estado em face de força maior, entendendo que 178 “a força maior exclui a responsabilidade civil do Estado, quando descaracteriza o nexo de causalidade entre o evento danoso e o serviço público” 179.
Concluindo, podemos dizer que, abraçando a posição defendida por Edmir Netto de Araújo, José Cretella Júnior, Themístocles Brandão Cavalcanti, Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Alexandre de Moraes, embora se pretenda o reconhecimento indiscriminado da excludente de responsabilidade estatal tanto nos casos de força maior como nos casos
fortuitos, é certo que somente nos casos de força maior se legitima a exclusão do dever de
indenizar, como foi dito anteriormente.
Essa observação de José Cretella Júnior é secundada por Edmir Netto de Araújo: “de acordo com a doutrina180 que aceita a responsabilidade pública, fundada no risco integral, a distinção entre força maior e caso fortuito se impõe, pelo interesse prático de que se reveste, visto que a força maior é causa excludente de responsabilidade, o caso fortuito não”181.
177 CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Tratado de direito administrativo. 5. ed. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1964. p. 415.
178 MORAES, Alexandre de. Direito Administrativo Constitucional. São Paulo: Atlas, 2002. p. 235. 179 STJ – 2ª T. – Resp. nº 135.259-0/SP – Rel, Min. Ari Pargendler, RSTJ, 105/190.
180CRETELLA JÚNIOR, José. Tratado de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1970. v. 8, p. 103. 181ARAÚJO, Edmir Netto de. Responsabilidade do Estado por ato jurisdicional. São Paulo: Revista dos