A incerteza de qual órgão ambiental seria o órgão competente para licenciar uma atividade/ empreendimento potencialmente poluidor não era um problema exclusivo da administração pública.
Conforme exposto acima, diversos conflitos de competência chegaram ao Poder Judiciário para que fossem solucionados, como forma de obter segurança jurídica para o processo de licenciamento. Porém, os próprios magistrados nem sempre decidiam da mesma forma, ocasionando uma verdadeira controvérsia jurisprudencial que resultava em mais uma insegurança jurídica.
2.2.3.1. Critérios e parâmetros do Poder Judiciário para definição do órgão ambiental competente.
Na tentativa de identificar quais os principais critérios utilizados pelo Poder Judiciário para definição do órgão ambiental competente para licenciar, foi realizada uma pesquisa jurisprudencial nos Tribunais Regionais Federais (da 1ª à 5ª Região), no STF e no STJ.
Em decisão proferida pela 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 973.577/ SP, o Tribunal entendeu que o Município é competente para licenciar obras e atividades quando for de interesse local, se os impactos gerados diretamente pelo empreendimento forem estritamente locais:
“A competência do Município em matéria ambiental, como em tudo mais, fica limitada às atividades e obras de "interesse local" e cujos
impactos na biota sejam também estritamente locais. A autoridade municipal que avoca a si o poder de licenciar, com exclusividade, aquilo que, pelo texto constitucional, é obrigação também do Estado e até da União, atrai contra si a responsabilidade civil, penal, bem como por improbidade administrativa pelos excessos que pratica.” (grifei) (STJ, 2ª Turma, AgRg em AI nº 973.577/SP, Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 19/12/2008) Em decisão referente ao questionamento do Ministério Público Federal sobre a competência do IBAMA para licenciar Usina Termoelétrica na ilha de São Luiz/ MA (em substituição ao órgão estadual) o TRF1 adotou o critério de definição de competências pela área direta de impacto ambiental:
“Ademais, o § 4º do art. 10 estabelece que é competência do IBAMA o licenciamento no caso de atividades e obras com significativo impacto ambiental, de âmbito nacional e regional, como é o caso dos autos.
Caso não se entenda que há perigo de dano regional resta evidente que o IBAMA tem função supletiva como órgão licenciador ex vi do artigo 10 da Lei 6.938/81.
Compete ao IBAMA o licenciamento previsto em caso de dano de âmbito nacional e regional. A zona costeira do país não conhece divisões políticas.
A importância ecológica dos mangues é inquestionável, isto porque “estão entre os principais responsáveis pela manutenção de boa parte das atividades pesqueiras das regiões tropicais. Servem de refúgio natural para reprodução e desenvolvimento (berçário) assim como local para alimentação e proteção para crustáceos, moluscos e peixes de valor comercial. Além dessas funções, os manguezais ainda contribuem para a sobrevivência de aves, répteis e mamíferos, muitos deles integrando a lista de espécies ameaçadas ou em risco de extinção”.
Considerando que a Resolução CONAMA nº 237/97 fixou a área sob influência direta dos impactos ambientais do empreendimento como elemento definidor da competência para o licenciamento ambiental, afigura-se correta a decisão impugnada a prestigiar, na espécie, a competência do IBAMA.” (grifei) (TRF da 1ª Região, 5º Turma, Agravo de Instrumento nº 2008.01.00.025509-1/MA, Des. Selene Maria de Almeida, e- DJF1 21/11/2008)
O Superior Tribunal de Justiça em decisão de Recurso Especial sobre qual seria o órgão competente para proceder ao licenciamento do desassoreamento do Rio Itajaí-Açu, em Santa Catarina, também decidiu com base no critério da área de impacto do empreendimento. A decisão teve como fundamento o disposto no art. 10,§4º da PNMA, que proclama que ao IBAMA compete licenciar as atividades e empreendimentos de impacto regional ou nacional. Tal decisão fundamentou-se na área de impacto direto do empreendimento englobar toda a zona costeira e o mar territorial, de modo que o impacto passa a ser nacional.
“Concluindo, como bem explanado na sentença, está diretamente afetada pelas obras de dragagem do Rio Itajaí-Açu toda a zona costeira e o mar territorial, impondo-se a participação do IBAMA e a necessidade de prévios EIA/RIMA. A atividade do órgão estadual, in casu, a FATMA, é supletiva. Somente o estudo e o acompanhamento aprofundado da questão, através dos órgãos ambientais públicos e privados, poderá aferir quais os contornos do impacto causado pelas dragagens no rio, pelo depósito dos detritos no mar, bem como, sobre as correntes marítimas, sobre a orla litorânea, sobre os mangues, sobre as praias, e, enfim, sobre o homem que vive e depende do rio, do mar e do mangue nessa região.
Desse modo, é de se manter a competência do IBAMA para o licenciamento das atividades de desassoreamento no Rio Itajaí-Açu, com fulcro no art. 10, § 4º da Lei 6.938/81.” (grifei) (STJ, 1ª Turma, Recurso Especial nº 588022/ SC, Ministro José Delgado, DJ 05/04/2004)
Apesar de não ser o critério mais utilizado pelos magistrados para identificar o órgão ambiental competente para licenciar, algumas decisões consideram o critério da predominância do interesse em licenciar.
A 5ª Turma do TRF1, em um processo versando sobre a competência para licenciar a instalação e operação de uma Pequena Central Hidrelétrica (PCH), definiu que, em não sendo a atividade potencialmente causadora de impacto ambiental regional ou nacional, em havendo interesse local, considerando-se o princípio da preponderância do interesse, caberia ao órgão municipal proceder ao licenciamento; ao órgão estadual competiria atuar nos demais casos.
“Merece destaque que: a) é competência do IBAMA o licenciamento de atividades e obras com significativo impacto ambiental (logo, sempre sujeitas à realização de EIA/RIMA – art. 225, § 1º, IV, da Constituição) de âmbito nacional ou regional; b) fora esses casos, a competência do IBAMA é
supletiva, cabendo os demais licenciamentos, ou seja, das atividades e obras excluídas do caráter regional e nacional ou cujos impactos ambientais não sejam significativos, ao órgão estadual (ao órgão municipal, primeiramente, no caso de interesse local, aplicando-se o critério da predominância do interesse, o princípio da subsidiariedade e a Resolução n. 237/97-CONAMA).” (grifei) (TRF da 1ª Região, 5ª Turma, Apelação Cível nº 2005.36.00.000267-2/MT, Des. João Batista Moreira, Publicado no e-DJF1 em 26/08/2011)
Para esclarecer melhor sobre a relação do princípio da predominância do interesse com a área de impacto ambiental direto, disponibiliza-se trecho de decisão da 8ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região:
“A Lei Federal nº 6938/81 elenca o licenciamento e a revisão de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras como um dos instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente.
(...)
A resolução CONAMA nº 237/97 veio regulamentar a atuação dos membros do SISNAMA na execução da Política Nacional do Meio Ambiente, disciplinando critérios para exercício da competência para o licenciamento a que se refere o art. 10 da Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, buscando a integração na atuação dos órgãos competentes do Sistema Nacional do Meio Ambiente, em conformidade com as respectivas competências. Tal
repartição de atribuições restou fundada na “predominância do interesse” com base nos impactos ambientais da atividade ou
empreendimento37.
Como explicitado na Lei Federal nº 6.938/81, incumbe ao IBAMA o licenciamento ambiental de atividades e obras com grande impacto ambiental, de âmbito nacional ou regional, sem nenhuma derivação para outros aspectos tais como a titularidade do bem, característica ou natureza da atividade”. (grifei) (TRF da 2ª Região, 8ª Turma Especializada, Apelação Cível nº 2000.51.01.001089-9, Relatora Juíza Federal Convocada Maria Alice Paim Lyard, DJU 04/08/2009)
Em decisão do Pleno do Tribunal Regional Federal da 5ª Região nos autos de Embargos de Declaração que objetivavam sanar omissão, contradição e/ ou obscuridade
37
Fonte: MINISTÉRIO DO MEIO AMBIENTE - CONSULTORIA JURÍDICA-PARECER N.º 312/CONJUR/MMA/2004- Assunto: Conflito de competência para licenciamento ambiental.
quanto aos critérios para definição de competência para o licenciamento ambiental (abrangência do impacto ou dominialidade do bem), entre outras questões, foi utilizado o critério da predominância do interesse:
“Note-se que o posicionamento vitorioso acolheu a tese de que o critério para a repartição de competências para o licenciamento ambiental é o da preponderância do interesse, cabendo ao IBAMA realizar o licenciamento quando o impacto ambiental for de relevância nacional. Assim, não há que se falar em critério da dominialidade para o caso em apreço.
Veja-se que o art. 4º da Resolução 237/97 do CONAMA está em conformidade com o entendimento, por maioria, aqui adotado, pois consagra o princípio da prevalência do interesse como direcionamento para o licenciamento ambiental (...)” (grifei) (TRF da 5ª Região, Pleno, ED na Arguição de Inconstitucionalidade em Apelação Cível nº 430543/ AL, Relator Convocado Des. Federal Élio Siqueira, Publicado no Diário Eletrônico em 01/03/2012)
Apesar de algumas decisões considerarem o critério da predominância do interesse, é possível perceber que a maioria das decisões utiliza o critério da área de impacto direto para definir o órgão competente para proceder ao licenciamento. Tal critério fundamenta-se no disposto na Política Nacional de Meio Ambiente e nas disposições da Resolução CONAMA nº 237/97.
A pesquisa realizada mostrou que não é apenas a doutrina que não consegue chegar a um consenso sobre qual critério deve ser adotado para definir de qual órgão ambiental é a competência para licenciar. A ausência da Lei Complementar exigida pela Constituição, o debate sobre a (in) constitucionalidade da Res. CONAMA 237 e da aplicabilidade de seus critérios geravam uma imensa insegurança jurídica.
É neste cenário de incerteza e insegurança jurídica que surge a Lei Complementar nº 140/2011, dispondo sobre as normas de cooperação entre os entes federativos nas matérias relacionadas à proteção do meio ambiente.