Segundo Koerner (1998), durante a Constituinte de 1891, a organização judiciaria é abordada pelo ângulo dos limites do federalismo e é objeto de grande debate. Roure (1979) afirma que no seio dos constituintes identifica-se três grupos majoritários: os dualistas, que defendem duas magistratura, uma estadual e outra federal, e a autonomia dos Estados para legislar; os unitaristas, que são a favor da
unidade da magistratura e da atribuição exclusiva da União para a criação de leis de Direito substantivo e de Direito processual; os que defendem um sistema misto, no qual é cabível aos Estados legislar sobre normas processuais e sobre a organização das magistraturas e à União incumbe legislar sobre o Direito substantivo. Vê-se, portanto, que as questões divergentes centrais em relação ao Judiciário, e que são objeto de disputa e de amplo debate entre os constituintes35, são a competência para legislar acerca do Direito material e formal, a unidade/dualidade da magistratura e a forma da organização judiciária no país.
Anfilófio de Carvalho e José Higino são grandes defensores da unidade. Segundo Higino, todas as relações da vida civil e na vida pública devem ser mediadas por um Judiciário nacional, e a unidade legislativa favorece as relações sociais e econômicas. Leopoldo de Bulhões é favorável à uma forma mais pura de dualidade, com o argumento de que os costumes se alteram conforme a localidade e que a dualidade da magistratura e do direito são necessárias para a manutenção da coerência do sistema federal. O sistema misto é apontado como o mais adequado por Gonçalves Chaves, que propõe a unidade do direito substantivo (material) e a dualidade da organização judiciária, enquanto que Campos Sales advoga fervorosamente em favor da dualidade, que para ele é consequência natural do sistema federal. Proclama que
[...] é preciso não transigir: ou adotamos o sistema do projeto, fundando a independência e a soberania do Poder Judiciário dos Estados, ou consagramos francamente, sem disfarces, o principio da unidade judiciaria. Mas, neste caso, tenhamos a coragem da contra-marcha, retrogrademos para trás dos espíritos de 1831 e submetamos os Estados à subordinação, ao jogo do poder central em todos os graus da justiça (Roure, 1979, p. 15)
No parecer da Comissão dos 2136, delega-se aos Estados a competência para organizar a Justiça de primeira instância, prevê-se a criação de Tribunais de Apelação nos Estados custeados pela União e o STF fica limitado às funções de Corte de Cassação e ao julgamento de conflitos entre autoridades judiciárias e administrativas federais ou dos Estados. No final, prevalece o posicionamento de
35 Ver Roure (1979)
36 Sobre a Assembleia Nacional Constituinte de 1891 Ver verbete cpdoc
http://cpdoc.fgv.br/sites/default/files/verbetes/primeira-
Campos Sales no sentido de ser mantida a essência das regras estabelecidas no projeto do Governo Provisório.
Koerner (1998) afirma que a nova atribuição do Judiciário Federal de controle judicial da constitucionalidade não foi polemizada e que as discussões em torno da organização da magistratura envolviam o confronto entre a liberdade dos Estados perante o Poder central e os interesses corporativos dos magistrados. Nos acalorados debates, a proposta de unidade da magistratura prevalece no primeiro momento, mas depois, a de dualidade se sagra vencedora.
Ao final, a Constituição federal promulgada em 24 de fevereiro de 1891 traz pouca alteração no texto aprovado pelo Governo Provisório. Com efeito, do cotejo entre o Decreto no 914-A, de 1890 e a Constituição de 1891 pode-se afirmar que o contorno do Poder Judiciário é aquele delimitado no projeto do Governo Provisório e mantido no texto definitivo da Constituição de 1891, com as seguintes alterações37:
a) Limitação da competência do Senado para julgamento dos ministros do STF apenas quando houver crime de responsabilidade;
b) Inclusão da competência do STF para julgamento dos conflitos entre juízes e tribunais de um Estado com os juízes e tribunais de outro Estado (art. 59, I, “e”);
c) Inclusão da competência da Justiça Federal para julgar:
- Ações propostas contra o Governo da União ou Fazenda Nacional, fundadas em disposições da Constituição, leis e regulamentos do Poder Executivo, ou em contratos celebrados com o Governo Federal (art. 60, “b”);
- Ações provenientes de compensações, reivindicações, indenização de prejuízos ou as propostas pelo Governo Federal contra particulares ou vice-versa (art. 60, “c”);
d) Inclusão de reciprocidade de não intervenção da Justiça Federal nas questões submetidas aos tribunais dos Estados, nem podendo anular, alterar ou suspender as decisões ou ordens destes, excetuados os casos expressamente declarados na Constituição (art. 62).
Dos reparos efetuados acerca do Poder Judiciário, um ponto que chama a atenção é que a Assembleia Constituinte de 1891 prevê a inclusão da competência
37 A comparação complete entre a redação do Decreto no 914-A e a Constituição de 1891 no que se
da Justiça Federal para julgar as ações propostas pela União, as fundadas em disposições constitucionais, leis e regulamentos do Executivo ou em contratos com ela celebrados, assim como as ações que tratam sobre compensações, reivindicações e indenizações da União, o que demonstra um reconhecimento, ainda que embrionário, do papel que a Justiça Federal deve assumir, papel esse que está em consonância com a proposta defendida por Campos Sales na Exposição de Motivos do Decreto no 848, de 11 de outubro de 1890.
Outra questão que merece destaque é que a Constituição de 1891 estabelece a competência de Estados e da União para legislar sobre suas normas processuais, a fim de que sejam observadas as particularidades regionais, mas determina que as leis de Direito material sejam editadas pela União, para que tenham aplicabilidade nacional, a fim de se assegurar uma homogeneidade em toda a Nação.
Ressalta-se, ainda, que, no decorrer de 1890 – antes, portanto, da Assembleia Nacional Constituinte – algumas leis de direito material são organizadas, como é o caso das normas penais, unificadas por meio do Decreto no 847, de 11 de outubro de 1890 e da Lei de Falências, que é aprovada pelo Decreto no 917, de 24 de outubro de 1890.
Com base em permissivo constitucional, alguns Estados elaboram leis processuais reproduzindo em maior ou menor grau de exatidão as previsões estabelecidas pelo Decreto no 737, de 25 de novembro de 1850, que discrimina normas processuais em relação às práticas do comércio38. E, através do Decreto no 3.084, de 5 de novembro de 1898, a União consolida as normas reguladoras aplicáveis à Justiça Federal.
Em termos práticos, deve-se reconhecer que a proclamação da República altera a organização do Judiciário e da magistratura, autoriza os Estados a legislar sobre matérias processuais e transfere para a Justiça Federal a competência para a resolução dos conflitos políticos e privados fundados na Constituição ou nas leis, atribuição essa que era exercida pelo Poder Moderador.
38Cf: CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel.
Em relação à organização da Justiça, a Constituição Federal acrescenta um outro ramo da Justiça – a Justiça Federal -, a qual deve funcionar nas capitais dos Estados e a quem compete apreciar ações ajuizadas com base na Constituição e nas leis federais, as ações em que a União atue como autora ou ré, inclusive contra os Estados, as que tenha como parte algum Estado estrangeiro, as movidas por estrangeiros e fundadas em contratos da União, convenções ou tratados da União com outras nações, as ações que versem sobre direito marítimo e de navegação, sobre direito criminal ou civil internacional e os crimes políticos.
Na realidade, a Constituição de 1891 transfere parte da competência da Justiça do Império39, parte das atribuições do Conselho de Estado e parte do Poder Moderador para a Justiça Federal, mas mantém as ações criminais e aquelas que envolvem interesses de particulares sob a responsabilidade dos Estados, que devem passar a editar suas normas processuais, organizar e manter seus órgãos judiciários e sua magistratura, que já nasce com uma herança de 687 juízes municipais e 622 juízes de direito, espalhadas em 586 comarcas40, que até então serviam à Coroa Imperial.