A sociedade encontra-se em rápido processo de transformação histórica, em razão das novas conquistas da tecnologia e da informação, destacando-se, neste campo, a biotecnologia. Observam-se duas revoluções nas últimas décadas, uma na medicina e outra na biologia. Na primeira, estão os avanços obtidos na prevenção e nos tratamentos das doenças e na pesquisa clínica. Surgiram, assim, novos medicamentos, vacinas, transplantes, curas de epidemias, etc. Na segunda, há o desenvolvimento das técnicas de reprodução humana, com os novos métodos de reprodução assistida e prevenção da gravidez, do controle da hereditariedade, por meio da engenharia genética e do controle do sistema nervoso, em que se utilizam novos recursos nas áreas da farmacologia, neurobiologia e psicologia.
Torna-se, então, fundamental e urgente definir a função do direito diante destas novas conquistas, elaborando novos modelos jurídicos que garantam os valores fundamentais da dignidade da pessoa humana da justiça e do bem comum. Dentre estas conquistas, passou o DNA a ser utilizado no estabelecimento da filiação e da identidade pessoal, por meio de exames e testes.
A sigla DNA (ou ADN) designa o ácido desoxirribonucléico, cujas unidades cosntituintes são os nucleótidos, um tipo de substância responsável pela transmissão e manifestação de todos os caracteres hereditários específicos, que existe nos cromossomos. A descoberta foi fruto de estudos dos professores Francis Crik e James Watson, da Universidade de Cambridge, que publicaram artigo científico na revista Nature, em 25 de abril de 1953, intitulado Molecular Structure of Nucleid Acids.265
265 LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes Temas da Atualidade – DNA como meio de prova da filiação. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
No mundo jurídico, o exame de DNA foi desenvolvido em uma época de transformações conceituais e práticas das ações de investigação de paternidade e de anulação de registro civil. No passado, a investigação era extremamente complexa, porque os exames técnicos, quando muito poderiam afastar determinada paternidade, mas não afirmá-la com grau razoável de segurança. Deixava-se para o juiz, a difícil tarefa de decidir com base num conjunto de fatores que envolvia as possibilidades de relações sexuais da mãe com terceiros, a conduta social dos interessados e mesmo os interesses de terceiros na atribuição daquela paternidade. É possível, assim, imaginar-se o incômodo e o sofrimento durante as audiências que envolviam esses processos judiciais. Para agravar esse quadro, ressalta-se, ainda, o aspecto social: quanto menor a comunidade, pior a repercussão dos fatos. Vivia-se uma busca pela verdade real, por vezes inatingível, que confrontava o julgador com empecilhos fáticos (só poderia contar com a verdade formalizada nos autos) e jurídicos (a presunção pater is est, a qual atribuía a paternidade ao marido da mãe até prova em contrário).
Continua nosso ordenamento jurídico atual em busca daquela verdade real, agora traduzida em dispositivos do Código Civil (2002) vigente, ampliando os meios de prova, com o exame de DNA, e retirando os requisitos impostos pelo extinto artigo 363 do diploma civil passado. Nas palavras de Eduardo de Oliveira Leite,
a presunção, entretanto, que não é uma prova, mas um processo lógico, pelo qual a mente atinge uma ´verdade legal`, foi vencida [...] pela confiabilidade do exame de DNA que não só revolucionou o mundo da biomedicina, mas, e sobretudo, alterou o quadro estagnado que dominava o engessado ambiente jurídico nacional. 266
Humberto Theodoro Junior267 destaca como fatos que atuaram para o
enfraquecimento do sistema de ficção de paternidade, a eliminação da distinção entre os filhos (principalmente pós-Constituição de 1988) e a evolução dos meios científicos de detecção de ascendência genética. Assim, “não mais se tolera que aqueles que biologicamente são filhos não sejam juridicamente considerados como tais” - conforme afirma Theodoro Junior268.
266 LEITE, Eduardo de Oliveira. Temas de Direito de Família. São Paulo: RT, 1994. p. 63. 267 THEODORO JUNIOR, apud WELTER, op. cit.
Atualmente, conforme apontamentos de Guilherme Oliveira269:
a paternidade do marido da mãe é cada vez mais discutível em juízo, quer pelo alargamento das causas admissíveis de impugnação, quer pelo abandono puro e simples do sistema de impugnação por causas determinadas em favor da prova livre da não paternidade. A maior parte dos países aceita, livremente, a prova de que um filho nascido de mãe casada não é também do marido, cabendo antes a um terceiro a responsabilidade pela sua concepção, prova esta que denuncia o adultério da mulher, uma quebra do dever de fidelidade que, outrora, se preferia manter num segredo decente e conservador, apesar dos eventuais prejuízos que a situação falsa acarretasse para os membros da família conjugal.
Assim, mormente com o advento da Constituição da República de 1988 (artigos 226, §§ 4° e 7°, 227, § 6°) e do Estatuto da Crianç a e do Adolescente (1990, artigo 27), que conclamaram os princípios da unidade de filiação e da obrigatoriedade da descoberta da paternidade biológica ou da socioafetiva. Assim se posiciona Belmiro Pedro Welter:
Não se pode falar em presunção da paternidade na constância do casamento e da união estável, visto que habitam no ordenamento jurídico tão-somente a filiação biológica e a afetiva, em vista do naufrágio da filiação jurídica, mera ficção da paternidade270.
Theodoro júnior destaca que
na fase atual da evolução do direito de família, é injustificável o fetichismo de normas ultrapassadas em detrimento da verdade real, sobretudo quando em prejuízo de legítimos interesses de menor271 .
Os exames genéticos por meio dos métodos modernos HLA e DNA tornam secundárias, mesmo inúteis, outras provas, pois as probabilidades de afirmar ou negar a paternidade são de mais de 99%. Além do sangue, os exames podem ser feitos também em fios de cabelo, pedaços de pele, sêmen etc. Ainda são elevados os seus custos e poucas as clínicas especializadas onde podem ser realizados, mas
268 THEODORO JUNIOR, apud WELTER, ibid.
269 OLIVEIRA, Guilherme, apud BOEIRA, ibid. 270 WELTER, ibid.
eles têm orientado numerosas decisões, ensejando até, num caso, a exumação de cadáver272.
Este fantástico progresso científico de elucidar a filiação pelos marcadores genéticos do DNA tornou-se, para o consenso jurídico, em uma prova tão clara e conclusiva, que sequer aceitam os juízes progredir na instrução tradicional de uma ação de investigação de paternidade, sem antes promover todos os esforços dirigidos para efetivação da perícia genética.273
Assumindo definitivamente a nova orientação em prol da paternidade real, inclusive com julgados nesse sentido nos tribunais, o art. 1601 do novo Código dispõe que cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível. Desse modo, caem por terra os vetustos pressupostos do direito anterior, que se arraigavam a princípio sociais e culturais hoje totalmente superados.
A qualquer momento pode o marido impugnar a paternidade de filho de sua mulher. A verdade da paternidade genética não pode ser subordinada a prazo. De há muito já se notava nos julgados a repulsa ou certa tergiversação aos exíguos prazos estabelecidos no Código de 1916 para a impugnação da legitimidade de filho nascido de sua mulher. Esse prazo era de dois meses, contados do nascimento, se estava presente o marido, para este propor a ação negatória de paternidade, nas presunções do art. 388 (art. 178, § 3º);e, de três meses, se o marido achava-se ausente, ou lhe ocultaram o nascimento, contado o prazo do dia de sua volta à casa conjugal, no primeiro caso, e da data do conhecimento do fato no segundo (art. 178, § 4º)274.
Demais disso, pelo teor do artigo 1.608, não havendo assento no termo de nascimento, a investigação da maternidade não sofre restrições; caso conste do
272 WALD, op. cit. p. 207 273 MADALENO, op. cit. p. 159 274 VENOSA, op. cit., p. 264
termo de nascimento, a mãe somente poderá contestá-la se provada a falsidade do termo ou das declarações nele contidas. A falsidade do termo ou das declarações nele contidas importa dizer que está inquinado de vício que deverá ser provado por meio de processo contencioso, à luz da legislação registral pública pertinente. De ordinário, entende-se por falsidade a alteração da verdade sobre fato juridicamente relevante.275
A “certeza científica” permitida pelo exame traz para atualidade a determinação da ascendência genética, que anteriormente era tida como fato incerto, pois, era decidida pelo juiz com base em probabilidade resultante das provas existentes nos autos.276
O critério biológico, a despeito dos grandes avanços que logrou trazer para uma maior justiça dentro das relações familiares, não resolveu, contudo, toda a problemática que envolve a filiação.
Nesse sentido, atribuir a paternidade à mera descendência genética é visar tão- somente pensão alimentar, afastando-se da verdadeira paternidade. Transmitem essa idéia as palavras de Luiz Edson Fachin.
a efetiva relação paterno-filial requer mais que a natural descendência genética e não se basta na explicação jurídica dessa informação biológica. Busca-se, então, a verdadeira paternidade [...] se revela na afirmação de que a paternidade se constrói; não é apenas um dado: ela se faz. [...] Ao dizer-se que a paternidade se constrói, toma lugar de vulto, na relação paterno-filial, uma verdade socioafetiva, que, no plano jurídico, recupera a noção da posse do estado de filho. 277
Por fim, analisaremos o critério socioafetivo para atribuição de parenalidade.
275 FACHIM, Rosana. Do parentesco e da filiação. In: Direito de Família e o novo código civil. Coord. Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 125
276 Idem, ibid. p. 129