O critério mais atual de atribuição de parentalidade é o socioafetivo, construído com base em fato social, consistente no efetivo reconhecimento da sociedade à relação parental em discussão, e em elo afetivo, relacionado aos sentimentos das partes envolvidas.
Segundo Maria Berenice Dias,
nada mais autêntico do que reconhecer como pai quem age como pai, quem dá afeto, quem assegura a proteção e garante a sobrevivência. [...]
Vetar a possibilidade de juridicizar dito envolvimento só traz prejuízo à própria criança, pois ela não vai conseguir cobrar qualquer responsabilidade nem fazer valer qualquer direito com relação a quem de fato também exercita o ´pátrio poder`, isto é, desempenha a ´função paternal`.278
Segue, também, este entendimento Eduardo de Oliveira Leite. Para ele:
não basta ser genitor, nem educador, nem capaz de transmitir nome e bens, mas, e sobretudo, o pai é aquele que estabelece um profundo vínculo amoroso com o filho.
[...]
A função paterna está irremediavelmente ligada ao amor de um pai pelo seu filho. Fora desta relação pode até haver laço biológico, por si só insuficiente a criar qualquer vínculo de paternidade, incapaz de gerar uma relação paterno-filial. 279
Para o mesmo autor, sob influência dos próprios avanços científicos é “correto” preterir a verdade biológica pela socioafetiva, de forma que a mera verdade biológica não é mais requisito essencial nem tampouco ponto nodal da caracterização da filiação, constituindo-se, na realidade e conforme o caso concreto, tão somente em um dado a mais. Outrossim, não cabe ser tão radical, de forma a preterir uma a outra, porque se trata de situação complexa, sobre a qual não é razoável que se estabeleçam regras rígidas.
278 DIAS, Maria Berenice. Direito de Família e o novo Código civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 9-10.
De fato, nas últimas décadas do século XX, as transformações da família e da sociedade, atribuídas à inserção da mulher no mercado de trabalho, às grandes concentrações urbanas e a outros fatores, trouxe um novo modo de apreender as relações familiais, com forte repercussão no estabelecimento da filiação, conforme tratado no Capítulo 1.
Vêm à tona, agora, os princípios constitucionais anteriormente mencionados (item 3.4), reveladores do interesse público, que acolhem a conjugação das realidades biológica e socioafetiva de cada caso concreto. A família, seja qual for a sua formação, é um dos pilares do Estado. É um equívoco impor uma relativa presunção acerca da filiação, atribuindo o papel de pai àquele que é apenas o marido da mãe, sem observar a realidade genética e a social. São cabíveis as afirmações de Belmiro Pedro Welter:
Em tendo sido cravadas tão-somente duas filiações no contexto jurídico brasileiro, conclui-se que a verdade formal, ficção jurídica, mera presunção jurídica da perfilhação naufragou com a promulgação da Constituição Federal de 1988. Significa que somente é constitucional a declaração da filiação biológica ou socioafetiva, impondo-se, com isso, o afastamento da presunção da paternidade e da maternidade, sob pena de ser reconhecida apenas a ficção do estado de filho, que não mais habita no texto constitucional280.
Atualmente, são mais relevantes os fatos reais e cotidianos que constroem uma efetiva e diária paternidade. Sobre qualquer “paz conjugal” prevalece o interesse maior da criança em ter, como pai, aquele que lhe acolhe, educa e sustenta, não só financeira, mas moralmente. Associar o pai ao meramente genitor é preferir a ciência da biologia genética aos sujeitos dos dois principais direitos evolvidos : o de ter um pai e o de ser um pai, porque a descendência genética é um dado, enquanto a filiação afetiva se constrói ”281..
279 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais - A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. v. 1. p.67.
280 WELTER, op. cit.
Paulo Luiz Netto Lôbo considera também:
A origem biológica não se poderá contrapor ao estado de filiação constituído por outras causas e consolidado na convivência familiar... O conflito de interesses entre pais biológicos e pais não biológicos não mais se resolve pela primazia dos primeiros ou dos segundos. A solução do conflito mudou o foco dos interesses dos pais para os filhos282.
Fachin reforça que pai pode, inclusive, não ser aquele colaborador genético, nem tampouco aquele com obrigação jurídica283. Segundo Vilella284:
pensar que a paternidade possa estar no coincidir de seqüências genéticas constitui, definitivamente, melancólica capitulação da racionalidade crítica [...] O reducionismo do direito aos parâmetros da ciência positiva, vício em que incorre a paternidade sustentada nas seqüências genéticas, importa afastá-lo de seu ambiente próprio, fora do qual os achados são equívocos e as propostas erráticas.
Nesse sentido, destaque-se que, para esse e outros autores, a verdadeira paternidade encontra como fundamento a posse do estado de filho e reside no serviço, no amor285 e na procriação, ou no que se pode chamar de nascimento
emocional da criança. Ilustram essa “posse” pela adoção do chamamento de “pai” e “filho”, pela apresentação entre ambos à sociedade em geral como tal. Não se trata tão-somente de sustento material, mas de uma complexa forma recíproca de tratamento, notável na educação da criança, na obediência, na socialização, na responsabilização, na colocação de um para com o outro.
282 LOBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalização das relações de família. O direito de família e a
constituição de 1988. BITTAR, Carlos Alberto (Coord.) Paulo: Saraiva, 1989. p. 156.
283 FACHIN, op. cit. p.23. 284 VILLELA, op. cit. p.134.
285 Francisco, por seu turno, sempre esteve ao lado do menor, provendo-lhe todas as necessidades tanto materiais, quanto emocionais. Chega até mesmo a emocionar o fato de que foi Francisco, com suas próprias mãos, que auxiliou o parto da criança. Durante esses quase sete anos, foi Francisco que esteve ao lado do filho quando ele começou a falar, começou a andar, enfim, em todos os momentos em que o menor necessitou da figura paterna para formar seu caráter e sua personalidade. A paternidade deve, portanto, ser vista como algo que é construído, como a relação que se estabelece entre dois seres humanos que aos poucos vão se conhecendo, criando liames de identidade, admiração e reconhecimento. É este, pois, o vínculo que deve ser prestigiado para estabelecer a verdadeira paternidade. (Comarca de Petrópolis – 1ª Vara de Família. Proc. n. 24.549 – 2.5.2000)
Desta feita, o direito ao conhecimento da própria ascendência prescinde do reconhecimento da diferença entre ser pai e ser ascendente biológico, pelo que a busca pelo procriador pode não coincidir com a busca pelo próprio pai.
Isto pode ser visto na prática judiciária, em recente decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do estado do Rio Grande do Sul, que cindiu o interesse patrimonial do interesse na busca da verdade biológica:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE
CUMULADA COM PETIÇÃO DE HERANÇA. SENTENÇA
DESCONSTITUÍDA. O direito à apuração do verdadeiro estado de filiação biológico torna imprescritível a investigatória de paternidade, permitindo o conhecimento da real origem da pessoa, sem que isso guarde relação com sua idade. A certeza, porém de filiação socio-afetiva entre o investigante e seu pai registral afasta a possibilidade de alteração do assento de nascimento do apelante, bem como qualquer pretensão de cunho patrimonial. A instrução deverá prosseguir unicamente com o fito de esclarecer a questão da origem biológica. Deram provimento à apelação, por maioria. (segredo de justiça)286
E o texto do acórdão é didático e esclarecedor sobre os motivos pelos quais esse direito deve ser reconhecido:
Sinale-se que muito embora os princípios constitucionais da igualdade, da proibição de discriminação entre a filiação, da supremacia dos interesses dos filhos, da cidadania e da dignidade da pessoa humana não aconselhem a discussão da origem da filiação biológica ou socioafetiva, no caso presente, o direito que todo ser humano tem de conhecer sua origem deve se sobrepor a qualquer outro.
É que, muito embora conte o autor com mais de quarenta anos e esteja há muito consolidada sua relação afetiva com seu pai registral, não se pode privá-lo do direito de investigar e conhecer sua verdade biológica sem que isso traga outras conseqüências além da satisfação ao direito de conhecer sua verdadeira origem. É importante que haja ampla interpretação quanto às vertentes sociológicas e psicológicas do novo direito de família, assim como seus princípios básicos.
Nenhuma dúvida sobre a filiação socioafetiva que o recorrente sempre manteve com Roque V. A. dos Santos, pessoa que o registrou e com quem conviveu toda sua vida, óbice intransponível, portanto, para que se altere seu assento de nascimento, como pretendido, se declare eventual nova paternidade, se procedente o feito, e as conseqüências daí decorrentes. Portanto, cai por terra qualquer interesse patrimonial como exposto na inicial do investigante. No entanto, permanecendo a vontade do ora apelante, de ver conhecida sua paternidade biológica, deverá fazê-lo mediante o prosseguimento da instrução, com a produção de provas cabíveis à natureza deste feito.
Cabe ressaltar que a decisão que será proferida no juízo “a quo” , não verterá acerca de direitos patrimoniais nem mesmo registrais, objetivando
286 Apelação Cível Nº 70009550500, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 23/02/2005.
tão somente manter o cunho informativo, ou seja, de quem realmente seja o pai biológico do recorrente287.
É importante destacar que a posse do estado de filho pode ser atribuída a mais de uma pessoa: existem situações em que mais de um pai/mãe conjunta e harmonicamente a exercem, seja pela colocação no meio social, seja pelo vínculo firmado através de sustento (moral e material), educação e socialização realizado por todos com relação ao filho comum. Esse fenômeno social, tão comum na vida real, não pode deixar de ser abraçado pelo Direito.
A socioafetividade prioriza, em verdade, a realidade de fatos sociologicamente legitimantes, somente possíveis a partir de uma nova forma de ver a família, em uma passagem da tradicional à moderna, do patrimonialismo ao respeito aos sentimentos, do universalismo ao individualismo.
Eduardo de Oliveira Leite compartilha deste mesmo pensamento:
A verdadeira filiação – esta mais moderna tendência do direito internacional – só pode vingar no terreno da afetividade, da intensidade das relações que unem pais e filhos, independente da origem biológico-afetiva. 288
Cumpre transcrever, por sua lucidez, trecho de Luiz Edson Fachin:
A paternidade em si mesma não é um fato da natureza, mas um fato cultural. Embora a coabitação sexual, de que possa resultar gravidez, seja fonte de responsabilidade civil, a paternidade, enquanto tal, só nasce de uma decisão espontânea. Tanto no registro histórico, como no tendencial, a paternidade reside antes no serviço e no amor que na procriação. As transformações mais recentes por que passou a família, deixando de ser unidade de caráter econômico, social e religioso para se afirmar fundamentalmente como grupo de afetividade e companheirismo, imprimiram considerável reforço ao esvaziamento biológico da paternidade. Na adoção, pelo seu conteúdo eletivo, tem-se a prefigura da paternidade do futuro, que radica essencialmente a idéia de liberdade. A paternidade adotiva não é uma paternidade de segunda classe. Ao contrário, suplanta, em origem, a procedência biológica, pelo seu maior teor de autodeterminação. 289
287 Apelação Cível Nº 70009550500, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 23 fev. 2005.
288 LEITE, Famílias ... op. cit. p.79.
289 FACHIN. Apud VERUCCI, Florisa. O direito de ter pai. In: LEITE, Eduardo de Oliveira. (Org.).
Grandes temas da atualidade - DNA como meio de prova da filiação. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
Coadunam deste entendimento outros autores, como Paulo Luiz Netto Lôbo290
e Belmiro Welter291, para quem “embora o País tenha canonizado a filiação biológica,
deve ser reconhecida, em ação de investigação de paternidade, a perfilhação socioafetiva”.
Esta posição parece inclusive ter sido sufragada pelos tribunais superiores, conforme se pode depreender da seguinte ementa, utilizada inclusive para fins de Direito Penal, e não de Direito de Família:
HABEAS CORPUS. EXPULSÃO. FILHO NASCIDO E REGISTRADO APÓS O FATO
CRIMINOSO. LEI Nº 6.815/80, ART. 75, § 1º. DEPENDÊNCIA SOCIOAFETIVA. FATOR IMPEDITIVO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCEDER
PROGRESSÃO DE REGIME.
1. A Constituição de 1988, de natureza pós-positivista e principiológica, tutela a família, a infância e a adolescência, tudo sob o pálio da dignidade da pessoa humana, fundamento jus-político da República.
2. Deveras, entrevendo a importância dos laços socioafetivos incorporou a família estável, fruto de união espontânea.
3. Sob esse enfoque, inegável que a família hoje está assentada na paternidade socioafetiva por isso que, absolutamente indiferente para a manutenção do filho junto ao pai alienígena, a eventual dependência econômica; posto se sobrepor a dependência moral-afetiva.
4. Sob esse ângulo, escorreito o entendimento desta Corte de que: "A vedação a que se expulse estrangeiro que tem filho brasileiro atende, não apenas o imperativo de manter a convivência entre pai e filho, mas um outro de maior relevo, qual seja, do de manter o pai ao alcance da cobrança de alimentos. Retirar o pai do território brasileiro é dificultar extremamente eventual cobrança de alimentos, pelo filho. " (HC 22446/RJ, 1ª Seção, Min. Humberto Gomes de Barros,
DJ de 31.03.2003).
5. Essa deve ser a leitura principiológica da Súmula n.º 01 do E. STF e da Lei n.º 6.815/80, exsurgente em ambiente ideologicamente diverso daquele que norteou a Carta Magna de 1988. 6. Deveras, na ponderação dos interesses em tensão, há sempre de prevalecer a hodierna doutrina do best interest of the child. 7. A pretensão relativa à progressão do regime escapa à competência ratione materiae desta Seção.
8. Ordem parcialmente concedida para os fins de impedir a expulsão do estrangeiro. Agravo Regimental prejudicado292.
290 FURTADO, Alessandra Morais Alves de Souza e. Paternidade biológica X Paternidade declarada: Quando a verdade vem à tona. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, Belo Horizonte: IBDFAM, v. 4, n.13, abr./jun., 2002 v.4, n.13 abr./jun. 2002, p. 17.
291 WELTER, op. cit.
292 HC 32756 / DF; HABEAS CORPUS 2003/0235649-9. Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122) Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 23/04/2004.
A partir de agora, estudaremos algumas questões relativas às novas situações surgidas em termos de filiação de reprodução assistida.