Packet Dispersion Analysis

Cabe agora abordar-se as formas de crime no âmbito do artigo 136.º do Código Penal (respectivamente: tentativa, comparticipação, concurso).

Quanto à tentativa, a mesma é aceitável e punível, bastando que a mãe actue de forma a pretender a morte da criança, ou pelo menos conformando-se com ela e acabe por não concretizar esse desiderato.233 “Desde que a mãe empreenda os actos de execução motivada pela perturbação do parto, e não haja consumação do crime não obsta ao privilegiamento da conduta.

Será sempre relevante apurar qual o momento em que a mãe praticou os actos de execução, com vista à produção da morte da criança, para saber se o fez antes do início

229

DIAS, Jorge de Figueiredo (dir.) – Op. cit., p. 168-169; SILVA, Fernando – Op. cit., p. 138-139.

230

SILVA, Fernando – Op. cit., p. 138-139; DIAS, Jorge de Figueiredo (dir.) – Op. cit., p. 170-173.

231

Idem – Op. cit., p. 139 (nota (62)); Esta ideia pode ser retirada da leitura e análise de PEREIRA, Maria Margarida Silva – Op. cit., p. 127-153.

232

DIAS, Augusto Silva – Direito Penal Parte Especial: Crimes contra a Vida e a Integridade Física, p. 46; PEREIRA, Maria Margarida Silva – Op. cit., p. 152-153.

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do parto, ou se actuou já após o parto ter iniciado, ou seja, quando já há vida formada, e, portanto, o crime cometido é de homicídio”.234

No caso de a mãe tentar matar a criança após o seu nascimento não se apercebendo que esta já morrera no decurso do parto, encontramo-nos perante uma tentativa impossível, caso que será tratado juridicamente segundo as regras do número 3 do artigo 23.º do Código Penal.

Por sua vez, e como parece óbvio afirmar-se, “não tem hoje relevo criminal o erro da mãe infanticida que julga nascido dentro do casamento o filho que o não é, ou a hipótese contrária”.235

Por fim, retenha-se que o crime de infanticídio involuntariamente cometido encontra-se também compreendido na tipologia do artigo 136.º do Código Penal.236

Este artigo é igualmente aplicável nos casos em que a mãe cause, por negligência, a morte do infante.237

Já no que diz respeito à comparticipação, por razões óbvias238, apenas a mãe encontra- se em condições de preencher, com a sua conduta, o facto tipificado pelo artigo 136.º do mesmo diploma legal. Havendo vários intervenientes no crime, apenas a mãe pode ser responsabilizada por este preceito.

As regras previstas no artigo 28.º do Código Penal não são aplicáveis, pois as qualidades ou relações inerentes a este tipo de crime não são passíveis de serem transmitidas aos demais participantes (a qual é a culpa, e não a ilicitude) – por força do artigo 29.º do mesmo diploma legal. Consequentemente, os demais participantes poderão ser responsabilizados pela prática de homicídio simples (artigo 131.º), homicídio qualificado (artigo 132.º), por homicídio privilegiado (artigo 133.º), conforme a respectiva culpa e ilicitude.

234

Idem – Op. cit., p. 143.

235

PEREIRA, Maria Margarida Silva – Op. cit., p. 151.

236

DIREITO Penal – Consulta. Revista de Legislação e de Jurisprudência. 42.º Ano (n.º 1814, 1910), p. 421-423.

237

COSTA, Nuno Gonçalves da – Op. cit., p. 209. Vide, igualmente, COSTA, Nuno Gonçalves da – Op.

cit., p. 209 (nota (321)).

238

“Óbvias”, nos dias correntes. Pois antigamente, não o eram (nomeadamente quando os avós maternos se encontravam incluídos na lista de merecedores do privilegiamento), e daí a pertinentíssima observação feita por COSTA, Nuno Gonçalves da – Op. cit., p. 156: “escassíssima atenção dedicou a doutrina nacional ao complexo problema da comparticipação no infanticídio honoris causa”, destacando o comentário de Luís Osório, aproveitado mais (então) recentemente por Figueiredo Dias, o qual refere que “a qualidade

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Quanto à possibilidade de instigação, apesar de parecer afastar o privilegiamento da mãe, não é impossível – pois “pode o estado vulnerável da mãe ter sido suficiente para através da instigação despertar nela o efeito da perturbação que a afecta”.239

Por fim, no caso em que a mãe seja apenas participante, esta será responsabilizada pelo facto típico e ilícito do autor – artigo 131.º, homicídio simples – vendo a sua culpa diminuída pelas circunstâncias do artigo 136.º, o que levará a que aquela seja punida por este crime.240

No Brasil, por exemplo, comparativamente, o assunto esteve em forte debate durante vários anos, sendo actualmente quase consensual a não-transmissão, à semelhança de Portugal.241

Por fim, quanto à questão do concurso, é relevante afirmar a possibilidade de confusão na sua existência com a exposição ou abandono da criança (crime previsto no artigo 138.º do Código Penal) – pois o dolo previsto para este crime difere do dolo previsto para o crime de infanticídio (perigo versus homicídio).

Com os demais tipos de homicídios (nomeadamente o qualificado – devido ao preceituado na alínea a) do número 2 do artigo 132.º - e o privilegiado), tal suposição não é sequer possível242, pois: no caso do homicídio qualificado, a tipologia dos crimes são completamente divergentes (especial censurabilidade ou perversidade versus mãe sob influência perturbadora do parto); no caso do homicídio privilegiado, o tipo assenta em fundamentos de privilegiamento diferentes, como se abordará adiante.243

239

Idem – Op. cit., p. 144; DIAS, Jorge de Figueiredo (dir.) – Op. cit., p. 173-174; DIAS, Augusto Silva –

Op. cit., p. 48; PEREIRA, Maria Margarida Silva – Op. cit., p. 151-152; PALMA, Maria Fernanda –

Direito Penal Parte Especial: Crimes contra as Pessoas, p. 90-91.

240

Idem – Ibidem; DIAS, Jorge de Figueiredo (dir.) – Op. cit., p. 174; DIAS, Augusto Silva – Ibidem; PALMA, Maria Fernanda – Ibidem.

241

Cfr. JESUS, Damásio de – Nélson Hungria e o Concurso de Pessoas no Crime de Infanticídio [Em linha].

242

Contra, VEIGA, Raúl Soares da – Sobre o Homicídio no novo Código Penal: Do Concurso Aparente entre Homicídio Qualificado e Homicídio Privilegiado. Revista Jurídica, p. 27 – onde o autor refere que é susceptível de ser qualificado como de concurso aparente entre homicídio qualificado e homicídio privilegiado (ou infanticídio) o caso em que “o agente é determinado por ódio racial sendo o crime praticado na pessoa do seu filho, após o parto, para ocultar a sua desonra – v.g. a mãe que casou com um mestiço, negro e branco, sem o saber, mata o filho porque é da raça dos ascendentes do marido e porque seria marginalizada do seu meio social se se soubesse que tinha um filho negro (art.º 132.º, n.º 2 d) e art.º 137.º)” – posição da qual discordamos, como resultará da leitura do presente estudo na íntegra.

243

Seguindo as linhas de SILVA, Fernando – Op. cit., p. 144-145; e DIAS, Jorge de Figueiredo (dir.) –

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Finalmente, refira-se que a pena (de prisão de 1 a 5 anos) é susceptível de atenuação especial (nos termos dos artigos 72.º e 73.º do Código Penal), desde que respeitada a proibição de dupla valoração.244

Para finalizar a presente análise, vejamos o que nos refere a jurisprudência nacional.