The Paṭavēṭṭammaṉ Temple

A outorga onerosa do direito de construir está prevista no art. 28 do Estatuto da Cidade, que assim preceitua:

Art. 28. O Plano Diretor poderá fixar áreas nas quais o direito de construir poderá ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento básico adotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário.

Para a correta inteligência do dispositivo reproduzido, é importante registrar que o Plano Diretor de cada Município, como diploma legal de regulação da política urbana, estabelece o coeficiente de aproveitamento básico, é dizer, o limite espacial dentro do qual são admitidas as construções em determinado imóvel. A título ilustrativo, não raras vezes se observa que na orla marítima de determinado Município o coeficiente de aproveitamento equivale a determinada altura previamente estabelecida (três ou quatro andares, por exemplo), a fim de garantir um padrão de visibilidade e estrutura urbana na cidade. Como forma de estimular a responsabilidade social, tanto no que pertence ao campo empresarial como no que atine ao terreno puramente individual-particular, prevê o Estatuto da Cidade que o Poder Público poderá autorizar o exercício do direito de construção acima do coeficiente de aproveitamento básico adotado, condicionando-o à prestação de contrapartida pelo beneficiário.

A esse propósito, exemplifica Regis Fernandes de Oliveira (2005) com a hipótese de o Plano Diretor autorizar, em determinada localidade em que apenas poderão ser erguidos prédios de, no máximo, três andares (coeficiente de aproveitamento), objetivando atender a situação específica de determinado imóvel, possa haver a construção acima do coeficiente de aproveitamento, mediante a edificação, pelo proprietário do imóvel beneficiado, de vinte casas populares. Assim, no imóvel beneficiado mediante contrapartida social poderá ser construído um prédio de cinco andares, por exemplo.

A propósito do tema, importa observar que a visão tradicional do direito de propriedade, no âmbito da qual se afirma que o direito de construir está vinculado ao direito de propriedade, não se revela consentânea com a base constitucional contemporânea que impõe visão social àquele direito. Sustentar um – ilimitado - direito de construir como consequência natural e inexorável do direito de propriedade não significa outra coisa senão fechar os olhos para a mudança paradigmática havida na ordem constitucional brasileira, segundo a qual o ordenamento passa a gravitar em torno do conceito de sociabilidade.

Consequência natural da função social do direito de propriedade é que o direito de construir também passa a ostentar um caráter social, de modo a estar condicionado ao cumprimento das normas urbanísticas estabelecidas com a finalidade de assegurar o pleno desenvolvimento da função social das cidades. A esse respeito, José Afonso da Silva destaca (2008, p. 86):

A evolução, contudo, da atividade urbanística do Poder Público e o surgimento consequente de uma normatividade jurídico-urbanística mais desenvolvida, gerando o direito urbanístico, vêm importando em alterar a correlação entre direito de

construir e direito de propriedade, com profundas mudanças no regime do solo urbano, de sorte que a atividade urbanística do Poder Público – especialmente os planos urbanísticos – tem efeito constitutivo do direito de construir, que, nesses termos, não é uma emanação do direito de propriedade, mas uma concessão do Poder Público.

Em posição semelhante, Júnia Verna Ferreira de Souza (1991) afirma que o direito de propriedade e o direito de construir não constituem compartimentos estanques, de modo que o segundo subsiste, porém, limitado pelo coeficiente único estabelecido, visto que o espaço aéreo acima de um determinado teto constitui matéria de interesse coletivo. Neste contexto se insere o instituto da outorga onerosa do direito de construir, mecanismo de política urbanística mediante o qual o Poder Público, estabelecendo contrapartida a ser prestada pelo beneficiário, concede-lhe o direito de construir acima do coeficiente de aproveitamento básico adotado pela municipalidade. O potencial socioeconômico do instituto em análise salta aos olhos, sobrelevando destacar a importância das decisões políticas a serem adotadas com base na outorga onerosa do direito de construir, cuja aplicação sopesada implicará na obtenção de ganhos sociais relevantes, especialmente no campo das políticas habitacionais.

É sabido que o Estado, por si só, não se mostra apto para o equacionamento do déficit habitacional brasileiro, razão pela qual a participação da sociedade e do mercado constitui medida de rigor. Neste panorama, prepondera a necessidade do Estado planejador, sendo-lhe facultada a utilização de determinados instrumentos, dentre os quais se insere a outorga onerosa do direito de construir, idôneos a ensejar o direcionamento das atividades particulares e empresárias em favor de prestações sociais voltadas à população historicamente excluída do processo desenvolvimentista.

Ilustra-se isto com a concessão da outorga onerosa do direito de construir aos empresários de determinada localidade, condicionando-os à prestação de contrapartida traduzida na construção de conjunto habitacional em favor da população de baixa renda. Aqui, o beneficiário da referida outorga prestará contrapartida pelos encargos que gera com o adensamento populacional, conforme Regis Fernandes de Oliveira (2005).

A par da outorga onerosa do direito de construir, prevê o Estatuto da Cidade instituto congênere por meio do qual o Poder Público municipal, também mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário, poderá definir áreas nas quais se permitirá utilização do solo para finalidade não prevista pelo Plano Diretor. Acerca do tema, Regis Fernandes de Oliveira (2005) traz o exemplo da permissão de instalação de uma indústria em área originariamente não destinada para este fim, com a contrapartida de que a aludida indústria mantenha uma

creche no local bem como reforme e mantenha uma escola ou um hospital existente na região. Esta será a contrapartida do empresário. É também de Regis Fernandes de Oliveira (2005) a observação de que o referido instrumento fora utilizado nas cidades de São Paulo, Curitiba, Porto Alegre, São Luís, Natal, dentre outras, que o instituíram permitindo a construção acima do coeficiente básico até um máximo estipulado em lei, mediante o pagamento ao Município de uma contrapartida em obras ou valor pecuniário.

Vale ressaltar que o próprio Estatuto da Cidade prevê as áreas nas quais serão prestadas as contrapartidas dos beneficiários da outorga onerosa do direito de construir e da outorga onerosa do direito de alteração de uso. Ei-las (incisos do art. 26):

I – regularização fundiária;

II – execução de programas e projetos habitacionais de interesse social; III – constituição de reserva fundiária;

IV – ordenamento e direcionamento da expansão urbana; V – implantação de equipamentos urbanos e comunitários; VI – criação de espaços públicos de lazer e áreas verdes;

VII – criação de unidades de conservação ou proteção de áreas de interesse ambiental;

VIII – proteção de áreas de interesse histórico, cultural e paisagístico.

Com o fito de evitar as práticas déspotas de políticos corruptos, vale frisar que “a não destinação dos recursos às finalidades acima enumeradas implica em Crime de Improbidade Administrativa” (GAZOLA, 2008, p. 104). Ainda, o risco de desvirtuamento político dos instrumentos delineados não passou despercebido por José Roberto Bassul (2005), alertando que, embora se visualize experiências positivas como a instituição de Zonas Especiais de Interesse Social, que permitiram a redução dos preços de terra urbana bem localizada, ampliando o acesso à moradia para a população de baixa renda, outros instrumentos, como as operações interligadas e operações urbanas nas cidades de São Paulo e no Rio de Janeiro, mais serviram para que o capital imobiliário fosse beneficiado pela possibilidade de burlar a lei do zoneamento do que para que delas fosse retirado proveito público.

No entanto, é importante advertir que as medidas políticas, por suas características peculiares, carregam sempre a possibilidade latente de corrupção e toda a sorte de desvirtuamentos, sobrelevando a importância de serem fixados instrumentos de controle social efetivos. Não por outra razão José Roberto Bassul (2005) apresenta como exemplo de controle social as chamadas Operações Concertadas em Porto Alegre, que preveem análise prévia, de caráter deliberativo, de um conselho composto por representantes do governo, das entidades civis e da comunidade interessada, bem como o mecanismo que estabeleceu que o aporte de recursos públicos somente ocorresse após o investimento privado.

Pode-se concluir que o Estado brasileiro apresentou resposta legislativa suficiente ao enfrentamento do déficit habitacional, sendo certo que o Poder Público reúne em torno de si instrumentos voltados à satisfação do direto fundamental à moradia de que é titular o povo historicamente excluído do processo de desenvolvimento. Salta aos olhos, por conseguinte, que a ausência de concretização do direito à moradia resulta, em muito, da omissão política do Poder Público, o qual mantém-se inadimplente no que concerne à efetivação das normas jurídicas políticas, as quais impõem de forma inequívoca o atendimento da demanda habitacional existente, bem assim outorgam diversas vias para a consecução das políticas públicas correspondentes.