1. INTRODUCTION
1.2 P ATOPHYSIOLOGY AND EXERCISE LIMITATION IN COPD
Consoante o art. 2º da CLT, esse poder pode ser conceituado como o poder de dirigir pessoalmente os serviços do trabalhador, o que significa que as regras, a forma e em que tempo o empregado deve fazê-los diz respeito à decisão do empregador, que se reserva, ainda, o direito de fiscalizá-los. Decorre do contrato de trabalho, e insere o empregado na condição de subordinado, pois este não dispõe de autonomia, em razão da dependência hierárquica, quanto ao modo de prestar serviços, que será em maior ou menor grau considerando o grau de intelectualidade do trabalho exercido; quanto maior a intelectualidade, menor a subordinação e vice versa, mas subsiste seja qual for a forma de trabalho subordinado.
Apesar da menção ao art. 2º da CLT, a legislação brasileira não dispõe de uma definição do poder diretivo do empregador, limitando-se a referir-se a ele. Assim, alude ao empregador como aquele que, “assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”, e o art. 3º do
mesmo diploma, conceitua empregado como aquele que deve prestar “serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.”
Vale acrescentar que o art. 2º da CLT não é o único que fundamenta o poder de direção do empregador. A CF/88 o consagra quando estabelece o princípio da livre iniciativa (art. 1º, IV), o da propriedade privada (art. 5º, XXII) e o inclui entre os princípios gerais da atividade econômica (art. 170).
A doutrina, por sua vez, incumbiu-se de conceituar, para inclusive, demarcar limites a esse poder. Nesse sentido, Octavio Bueno Magano aduz que o poder diretivo do empresário é a capacidade, oriunda do seu direito subjetivo, ou então da organização empresarial, para determinar a estrutura técnica e econômica da empresa e dar conteúdo concreto às atividades do trabalhador, visando à realização das finalidades daquela (1982:94). Amauri Mascaro Nascimento define o poder de direção como a faculdade atribuída ao empregador de determinar o modo como a atividade do empregado, em decorrência do contrato de trabalho, deve ser exercida. Diz o referido autor, ainda, que o poder de direção se manifesta de três formas: poder de organização, poder de controle e poder disciplinar. (NASCIMENTO, 2006, p. 664).
De acordo com Sérgio Pinto Martins, “compreende o poder de direção não só o de organizar suas atividades, como também de controlar e disciplinar o
trabalho, de acordo com os fins do empreendimento”. Este poder não é ilimitado,
pois a própria lei o limita. Ademais, os direitos fundamentais da pessoa também o restringirão. (MARTINS, 2005, p. 226).
A doutrina aponta quatro teorias para justificar a origem do poder de direção, que remonta, propriamente, à sua razão de existir. São elas: teoria da propriedade privada, teoria do interesse, teoria institucionalista, teoria contratualista.
Consoante os ensinamentos de Leda Maria Messias da Silva, a teoria da propriedade privada ensina que o empregador exerce o poder de direção porque é dono do empreendimento (atualmente ultrapassada). A teoria do interesse aduz que o poder de direção resulta do interesse do empregador em organizar, controlar e disciplinar o trabalho que remunera, objetivando atingir os fins propostos para o seu empreendimento. A teoria institucionalista, por sua vez, concebe a empresa como uma instituição, o que autoriza o empregador a proceder como se estivesse governando; e a teoria contratualista, sustenta que o poder de direção encontra suporte no contrato de trabalho, que pode ser entendido como ajuste de vontades no qual o empregado espontaneamente se coloca em posição de subordinação, aceitando a direção da sua atividade pelo empregador. É a predominante. (MESSIAS DA SILVA, 2006, p. 271).
A teoria que melhor define a origem do poder de direção é a contratualista. Assim, é na contratação de emprego que ocorre a sujeição do empregado ao poder diretivo inerente ao empregador. Até porque, sem contrato de trabalho sequer pode- se falar em relação de emprego.
O poder de direção exterioriza-se de diversas maneiras enquanto manifestações de poder. Amauri Mascaro Nascimento expõe três formas: poder de organização, poder de controle e poder disciplinar. (NASCIMENTO, 2006, p. 664/665). Há autores26, todavia, que inserem o poder regulamentar como quarta opção; entretanto, considera-se o poder regulamentar inserido no poder de organização enquanto manifestação de poder, harmonizando-se com o entendimento de Amauri Mascaro.
O primeiro deles, poder organizacional, decorre do direito de propriedade e corresponde, como o próprio nome afirma, à organização da atividade, do negócio,
26 Cf. Alexandre Agra Belmonte. O controle da correspondência eletrônica nas relações de trabalho. São Paulo: Revista LTr, v. 68, set. 2004. Maurício Godinho Delgado. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, dentre outros.
da gerência produtiva, do capital e do trabalho, com distribuição de tarefas e meios para atingir os fins, inclusive com direito a modificações contratuais, quando necessárias e desde que permitidas, visando a sua reestruturação no sentido de adequar as necessidades da empresa com as do mercado (jus variandi).27
O poder diretivo possui natureza jurídica não pacificada na doutrina, que se divide em duas correntes: Direito potestativo de forma que nada impeça o seu exercício por traduzir interesse exclusivo e acarretando, no polo oposto, a sujeição passiva do empregado. Direito-função que, no entender de Octavio Bueno Magano, constitui-se em “direito de ser exercido pelo empregador, não no seu interesse exclusivo, mas tendo em vista a comunidade dos empregados” (MAGANO, 1982, p.30). Ou seja, esse direito confere poder ao titular para tutela de interesses alheios, implicando obrigações para o próprio titular. Exemplo: relação pai e filho, sindicato e categoria (SIMON, 2000, p. 105/106).
De certo, o poder organizacional como direito potestativo não mais se compatibiliza com a realidade social, uma vez que o sentido teleológico do Direito do Trabalho é a proteção da parte mais fraca da relação, o que descaracteriza, por si só, a feição potestativa. A própria participação dos empregados no âmbito empresarial, seja como membros de CIPA – Comissão Interna de Prevenção de Acidentes, comissões de fábrica, participação nos lucros, dentre outros, atestam contra essa natureza. Além disso, é sabido que, nos dias atuais, não há espaço para o exercício de atividade econômica pautada no único interesse do empregador, face à preocupação global com o meio ambiente, por exemplo.
Assim, os fundamentos que consubstanciam a dinâmica da relação de emprego contribuem para que prevaleça a teoria do direito função. Nesse sentido, o entendimento de Sandra Lia Simón, para quem o exercício da prerrogativa inerente ao poder de direção não pode se basear somente no interesse do empresário, haja vista o interesse dos empregados e seus direitos inerentes à condição humana (SIMÓN, 2000, p. 106). Isto significa pressupor a vigência de direitos humanos e sociais no âmbito da relação de emprego.
O poder de controle é a faculdade que detém o empregador de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais do empregado, qual seja, seu trabalho. Se
27 O jus variandi é uma exceção à regra de alteração dos contratos, prevista no art. 468 da CLT, que estabelece como lícita a alteração se for de mútuo consentimento e ainda assim não resultar em prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade das cláusulas modificativas.
manifesta pelo controle de horário, prestação de contas, controle de produção e de qualidade. Em especial, é no exercício desse poder que podem ocorrer violações ao direito à intimidade do empregado, cerne deste trabalho, pois no exercício da fiscalização é que também ocorrem as revistas dos empregados, monitoramento por câmeras, e-mail, sensores, etc.. Por conta do avanço tecnológico, essa prática continuamente se inova. E, em virtude da ausência na legislação brasileira de limites a esse poder, fica difícil identificar onde começa o direito do empregado e onde termina o direito do empregador.
O poder disciplinar consiste no direito do empregador impor sanções disciplinares ao empregado caso descumpra regras contratuais. Tais penalidades devem ser aplicadas também com limites, observando-se em todo o caso a legislação ou as regras costumeiras na inexistência daquela. Quanto às punições possíveis, o Direito do Trabalho abarca três: advertência ou admoestação (sem previsão legal, estando reconhecida apenas na Lei do Trabalho Portuário28 e alguns acordos ou convenções coletivas de trabalho), suspensão disciplinar (art. 474 da CLT), que não poderá exceder 30 dias, e demissão por justa causa (art. 482 da CLT), considerada espécie de resolução pelo inadimplemento das obrigações do contrato, e como tal, o trabalhador, perde quase todos os seus direitos.