Em reação às vertentes do ato complexo e do ato coletivo da teoria anticontratualista, a teoria contratualista busca reafirmar a concepção romana de que a sociedade seria um contrato. O principal divulgador da aludida teoria foi TULLIO ASCARELLI (1969, p. 257), que explicou a natureza jurídica do ato constitutivo da sociedade por meio da teoria do contrato plurilateral.
O ponto de partida da análise da teoria do contrato plurilateral encontra-se na distinção entre o contrato de permuta e o contrato associativo ou plurilateral. Segundo TULLIO ASCARELLI (1969, p. 257):
algumas regras sobre contratos constituem, na realidade, apenas uma generalização das regras próprias dos contratos de permuta, sendo natural, portanto, que, em matéria de contratos, cumpra distinguir as normas próprias de todos os contratos (aplicáveis também aos contratos plurilaterais) e as próprias apenas dos contratos de permuta (inaplicáveis aos contratos plurilaterais).
O contrato de permuta, que se caracteriza pela presença de interesses antagônicos entre as duas partes, não explicaria o ato constitutivo de uma sociedade na medida em que aquele não abrange a possibilidade de mais de duas partes participarem da criação de uma pessoa jurídica (TULLIO ASCARELLI, 1969, p. 266). Nesse contexto, o referido autor defende que a constituição de uma sociedade seria o exemplo mais importante de contrato plurilateral, o qual seria caracterizado pela possibilidade de participação de mais de duas partes56, que assumiriam direitos e obrigações para com todas as outras57. Além disso, o contrato associativo também se distinguiria do contrato bilateral na medida em que as partes daquele apresentariam uma finalidade comum: a exploração de uma atividade econômica com o ulterior rateio dos resultados. (TULLIO ASCARELLI, 1969, p. 266- 271).
O contrato plurilateral, portanto, é aquele que possibilita a existência de um número indefinido de partes que poderão participar da criação de uma sociedade, sendo o objeto social comum e único para todos os sócios.
No Brasil, essa teoria foi amplamente defendida por RUBENS REQUIÃO (2000, p. 344-346) que lhe outorgou a possibilidade de explicar e resolver inúmeros problemas relacionados à sociedade empresária.
A citada teoria resolveria a principal consequência decorrente do contrato de permuta: a impossibilidade do cumprimento da obrigação por uma das partes importaria a nulidade ou resolução do contrato. É que, a partir da adoção da teoria do contrato plurilateral, esse problema afetaria apenas a participação societária do sócio remisso, permanecendo o contrato com relação às outras partes. (RUBENS REQUIÃO, 2000, p. 346).
Além disso, o contrato associativo também modernizaria as normas de dissolução da sociedade, sobretudo as hipóteses em que há a resolução da sociedade em relação a um sócio (falecimento, incapacidade, retirada e exclusão), visto que seria possível preservar a empresa, desde que remanescessem dois ou mais participantes.
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56 É importante lembrar que uma parte pode ser composta por vários sujeitos. Neste particular, o
contrato plurilateral apresenta a peculiaridade de que as partes não são agrupadas em apenas dois polos, como acontece no contrato de permuta.
57
Adaptando-se ao recente uso de imagens para identificar os fenômenos jurídicos, TULLIO ASCARELLI (1969, p. 268) propõe que “no contrato de sociedade e nos contratos plurilaterais em geral, as partes se acham como dispostas em círculo; nos demais contratos, ao contrário, cada uma das (duas) partes se acha num dos extremos de uma linha”.
A teoria contratualista foi vastamente aceita pela literatura brasileira, sendo, inclusive, adotada pelo art. 981 do Código Civil, o qual estabelece que “celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados”. (BRASIL, 2002).
Contudo, embora a citada teoria seja capaz de explicar a preservação da empresa nas hipóteses em que há a resolução da sociedade em relação a um sócio – desde que permaneçam na sociedade, no mínimo, duas partes – , ela não é hábil para esclarecer a constituição originária nem superveniente de uma sociedade unipessoal, uma vez que a realização de um contrato pressupõe, no mínimo, a existência de duas pessoas.
4.3.2.1 Crise da Teoria Contratualista
A crise da teoria contratualista em explicar o fenômeno societário, sobretudo a constituição da sociedade, pode ser resumida em três críticas formuladas pela literatura moderna, a qual entende que a referida teoria não seria capaz de elucidar alguns pontos peculiares do Direito societário.
Em primeiro lugar, conforme aponta SANTOS COSTA (2002, p. 91), a exigência de celebração de um contrato para a constituição de uma sociedade encontra-se ultrapassada, já que existe a possibilidade de se criar esse tipo de pessoa jurídica mediante uma declaração unilateral de vontade.
Para esclarecer tal afirmação, esse autor cita o exemplo da constituição de uma sociedade empresária por meio da cisão de outra sociedade, explicando que, caso se entenda que o ato deliberativo que constituiu a nova sociedade reveste-se de caráter unilateral, uma vez que emitido pela sociedade cindida, mesmo que representada pelo órgão competente (assembleia geral), estar-se-ia diante de uma sociedade empresária criada por meio de uma declaração unilateral de vontade.
Ainda sobre a possibilidade de se criar uma sociedade mediante um ato unilateral, SANTOS COSTA (2002, p. 52) acrescenta a existência de sociedades constituídas por atos administrativos, quais sejam, as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Tais sociedades, embora tenham sua criação
condicionada à autorização legal58, também são constituídas por meio da declaração unilateral de vontade do respectivo ente federativo, que possuirá a totalidade – hipótese de criação de uma sociedade unipessoal (empresa pública) – ou a maioria do capital social dessas sociedades.
Em segundo lugar, a teoria contratualista também seria incapaz de explicar a não extinção do vínculo contratual das sociedades reduzidas a um único sócio59. É que, partindo-se do pressuposto de que a celebração de um contrato exige necessariamente a existência de duas pessoas, caso uma delas se ausente, o vínculo contratual deveria ser extinto automaticamente.
Por fim, a leitura individualista do interesse social realizada pela teoria contratualista clássica, a qual compreende aquele “sempre como o interesse dos sócios e somente dos sócios atuais” (SALOMÃO FILHO, 2006, p. 27), também estaria ultrapassada.
Isso porque o interesse social, em uma visão institucionalista, não se restringe apenas aos interesses dos sócios. De fato, após a constituição da sociedade, a relação jurídica deixaria de ser somente entre os sócios fundadores, para ser entre estes e a sociedade, bem como entre esta e as outras pessoas que também têm sua esfera jurídica afetada pela finalidade da sociedade constituída (credores, trabalhadores, futuros investidores, etc.). Sobre o tema, SANTOS COSTA (2002, p. 338) esclarece que:
de facto, a sociedade, em particular a sociedade de capitais, não se adapta ao nominalismo ou individualismo característico do modelo contratual, na medida em que a realidade organizacional, devidamente normativizada nos seus termos, ao prolongar-se para além dos direitos e obrigações dos seus associados, se diferencia e se destaca do acto criador da sociedade, indo muito além de se vincular à manifestação de vontade das pessoas
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58
No ordenamento jurídico brasileiro, a criação de empresas públicas e de sociedades de economia mista também está condicionada à autorização legal, nos termos do art. 37, XIX, da Carta da República de 1988. A referida norma estabelece que “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”. (BRASIL, 1988).
59
A possibilidade de a sociedade reduzida a apenas um sócio não ser dissolvida automaticamente foi admitida no ordenamento jurídico brasileiro inicialmente pela jurisprudência, mediante a aplicação do princípio da preservação da empresa, e, posteriormente, pela legislação. Com efeito, a legislação brasileira admite a unipessoalidade temporária superveniente no período de 180 (cento e oitenta) dias para a sociedade limitada (art. 1033, IV, do Código Civil). Para as sociedades anônimas, o art. 206, I, ‘d’, da Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976, estabelece que a companhia será dissolvida se for verificada a existência de apenas um acionista na assembleia geral ordinária e a pluralidade de sócios não for recomposta até a assembleia a ser realizada no ano seguinte (BRASIL, 1976). Para maiores informações sobre a matéria, ver o item 6.1.3 desta Dissertação.
fundadoras (com efeitos nas respectivas esferas jurídicas). Nesta linha, apontavam-se algumas refracções: a relação, depois de adquirida a personalidade jurídica, deixa de ser entre os sócios, para ser entre cada um deles e a sociedade; a relação pode ser modificada para adaptar o acordo primitivo às exigências concretas por deliberação da maioria dos sócios, mesmo que contra a vontade de um sócio; a organização é susceptível de afectar a esfera jurídica de outras pessoas e grupos (os trabalhadores, os credores, os clientes-consumidores) e o próprio interesse colectivo de desenvolvimento econômico.
Assim, a partir da releitura da concepção privatista e individualista de interesse social da teoria contratualista, tem-se que a sociedade deixaria de afetar tão somente a esfera jurídica dos seus sócios fundadores. Esta repercutiria, também, na esfera jurídica das outras pessoas que com ela, de alguma forma, se relacionam.
Em virtude da incapacidade da teoria contratualista de elucidar os pontos peculiares do Direito societário moderno, a doutrina foi buscar na teoria institucionalista, formulada com base nas instituições de direito público, elementos para explicar, na área do Direito Privado, a constituição de uma sociedade.