Ao analisar os problemas jurídicos e econômicos em torno da identificação e definição do interesse social decorrentes do embate entre a teoria contratualista e a teoria institucionalista, SALOMÃO FILHO (2006, p. 42) aponta que
a forma mais eficiente de sistematizar estes problemas seria a teoria do contrato organização.
Referida teoria baseia-se no diferente enfoque atribuído pela teoria moderna à clássica distinção entre os contratos plurilaterais e os contratos bilaterais de TULLIO ASCARELLI64.
É que, segundo a teoria clássica, o contrato associativo distinguir-se-ia do contrato de permuta na medida em que naquele existiria uma finalidade comum entre as múltiplas partes do contrato plurilateral, ao passo que, neste, as duas (sempre e somente duas) partes contratantes possuiriam interesses antagônicos e contrapostos.
A teoria do contrato-organização, por sua vez, enxergaria o núcleo do contrato plurilateral na organização a ser criada, e não na atribuição de direitos subjetivos às partes contratantes, característica típica do contrato bilateral. (SALOMÃO FILHO, 2006, p. 42-43). Implica dizer:
[...] a especificidade da causa do contrato sociedade, a diferenciá-lo do sinalagma dos contratos de escambo, não está no fim comum (de lucro) a ser buscado, mas sim na criação de uma organização, apta a atribuir individualidade e perpetuidade ao patrimônio a esse fim destinado. (SALOMÃO FILHO, 1995, 59).
Em síntese, para a teoria do contrato organização, o elemento da organização deixa de ser uma característica meramente estrutural do contrato plurilateral para tornar-se um aspecto funcional do contrato de sociedade. (RACHEL SZTAJN, 1989, p. 37).
Nesse contexto, o ponto essencial do ato constitutivo de uma sociedade desvincula-se do acordo de vontade entre os sócios e, por conseguinte, da pluralidade de partes, para identificar-se apenas com a criação de uma organização, concebida como a coordenação da influência recíproca entre atos (SALOMÃO FILHO, 2006, p. 43), que poderá ser constituída tanto por meio de um contrato associativo quanto por meio de uma declaração unilateral de vontade, sob a forma de um negócio jurídico65.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
64
Para maiores esclarecimentos acerca da distinção clássica de TULLIO ASCARELLI entre os contratos plurilaterais e os contratos bilaterais, ver o item 4.3.2 deste capítulo.
65
Compreende-se por negócio jurídico a manifestação de vontade, de uma ou mais pessoas, voltada para a produção de efeitos jurídicos, quais sejam, criar, modificar ou extinguir obrigações. (SILVA PEREIRA, 2006, p. 476).
Com a adoção da aludida teoria, o interesse social deixa de ser definido como a existência de um interesse comum entre a pluralidade de sócios (contratualismo), bem como um interesse específico de autopreservação da empresa (institucionalismo), para identificar-se com a estruturação e organização mais apta a solucionar os conflitos entre o feixe de contratos e as relações jurídicas estabelecidas em razão da exploração da empresa. (SALOMÃO FILHO, 2006, p. 43).
Dessa forma, compreendida a sociedade como uma forma de organização da empresa, estaria superada a exigibilidade de uma pluralidade de pessoas para a constituição de uma sociedade, uma vez que o empresário individual também apresentaria um interesse jurídico em criar uma sociedade unipessoal com o fito de organizar e estruturar a atividade econômica explorada e, por conseguinte, as relações jurídicas decorrentes da empresa.
Este é o entendimento de PATRICK SERLOOTEN (1994, p. 08) que, ao explicar a natureza jurídica da sociedade unipessoal francesa – a entreprise
unipersonnelle à responsabilité limité – EURL –, bem como as vantagens de sua instituição pelo empresário individual, esclarece que “se a sociedade se tornou uma técnica jurídica de organização da empresa, ela é também, hoje em dia, graças notadamente à EURL, uma técnica jurídica de organização do patrimônio”.66 (tradução nossa).
Portanto, a teoria institucionalista e a teoria do contrato organização mostram-se aptas a justificar a concepção originária e superveniente de uma sociedade unipessoal, visto que desvinculam do conceito de sociedade a necessidade da existência de uma pluralidade de indivíduos.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
66 Si la société est devenu une technique juridique d'organisation de l'entreprise, ele est aussi,
5 INTERNALIZAÇÃO DA DÉCIMA SEGUNDA DIRETIVA DO CONSELHO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS E DA DIRETIVA 2009/102/CE
A edição da Décima Segunda Diretiva do Conselho das Comunidades Europeias constituiu um marco importante no estudo e na análise das formas de limitação da responsabilidade do empresário individual na medida em que consagrou a figura da sociedade unipessoal – criticada pelos defensores da teoria contratualista – sem retirar dos Estados-membros a autonomia para instituir, no seu Direito interno, a técnica do patrimônio separado, que foi denominada, pela referida diretiva, de empresa individual de responsabilidade limitada.
Embora a edição da Décima Segunda Diretiva demonstre a importância atribuída pela União Europeia à limitação da responsabilidade da pessoa que explora individualmente a empresa, bem como o incentivo dado ao desenvolvimento de novas microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito da Comunidade, tal norma não teve o condão de instituir, no ordenamento jurídico interno de cada um dos seus Estados-membros, as técnicas de limitação de responsabilidade do empresário individual.
É que as diretivas são normas obrigatórias dirigidas aos Estados- membros para que estes, de acordo com o seu direito interno, alcancem os objetivos traçados pelo legislador comunitário. Em outras palavras, as diretivas são normas programáticas que apenas obrigam os Estados-membros a atingirem, no prazo determinado, os parâmetros gerais estipulados pelo Conselho da União Europeia, de modo que a introdução das técnicas de limitação de responsabilidade, no ordenamento jurídico dos Estados-membros da União Europeia, depende da iniciativa legislativa destes próprios Estados.
Nesse contexto, tendo em vista que a Décima Segunda Diretiva e a Diretiva 2009/102/CE não tratam das especificidades da sociedade unipessoal, tampouco da empresa individual de responsabilidade limitada, mostra-se relevante, após a análise teórica realizada no capítulo anterior, abordar a introdução destes institutos, no ordenamento jurídico dos Estados-membros da União Europeia, com o escopo de se contrastar, posteriormente, a experiência europeia com a figura da empresa individual de responsabilidade limitada, que foi recentemente introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei 12.441, de 11 de julho de 2011.
Passa-se, portanto, a analisar pormenorizadamente a introdução dessas técnicas de limitação da responsabilidade do empresário individual na França e em Portugal.