Overordnet vurdering av styring og kontroll

Conforme mencionado no tópico anterior, a concessão é definida na Lei nº 12.815/2013 como a cessão onerosa do porto organizado, com vistas à administração e à exploração de sua infraestrutura por prazo determinado (art. 2º, IX). A concessão é outorgada mediante contrato, sendo obrigatoriamente precedida de licitação (art. 4º).85 _{Os contratos} podem vigorar por até 25 anos, período esse prorrogável uma única vez, a critério da União.86

83 _{A única hipótese que pode suscitar dúvida acerca do regime jurídico aplicável é a alteração da perimetral do} porto organizado para abranger áreas privadas do objeto de autorização, o que, apesar de não ser inédito, representa uma anomalia.

84 _{Ver o comentário de Flavio Amaral Garcia e Rafael Véras de Freitas (2014, p. 242).}

85 _{As cláusulas obrigatórias do contrato de concessão estão previstas no art. 5º da Lei nº 12.815/2013 (BRASIL,} 2013b).

Segundo observa Floriano de Azevedo Marques Neto, a concessão compreende a gestão de bem público (o porto organizado) e a prestação de serviços portuários (ou o seu gerenciamento quando executados por terceiros), bem como o provimento de suporte para atividades portuárias.87 _{O mesmo jurista afirma que “o principal direito transferido à} concessionária é o de prestar serviços e disponibilizar a infraestrutura portuária às embarcações e aos operadores privados, recebendo as tarifas correspondentes.”. 88

A concessionária é responsável pelo desempenho da função de administração do porto (art. 17 da Lei nº 12.815/2013). Na hipótese de o porto organizado não ser objeto de concessão, a sua administração será exercida diretamente pela União. A administração do porto importa na assunção de atribuições relevantes, tais como (i) fiscalizar a atividade portuária de acordo com as normas aplicáveis; (ii) qualificar os operadores portuários; (iii) viabilizar e fiscalizar obras necessárias à conservação, ampliação e melhoria da infraestrutura portuária; (iv) operar o porto, coordenando o movimento de embarcações; (v) autorizar a movimentação de cargas; e (vi) organizar a guarda portuária.

Além de relacionar-se com o Poder Concedente (União, por intermédio da SEP), a concessionária é parte de uma ampla teia de relações jurídicas que se estabelecem no porto, envolvendo os arrendatários, os embarcadores, os proprietários ou consignatários de carga, os armadores, e os trabalhadores sujeitos ao regime previsto no art. 32 da Lei nº 12.815/2013, cuja administração é centralizada no Órgão Gestor de Mão de Obra Portuária (OGMO).

No âmbito de cada porto organizado, é instituído um conselho de autoridade portuária (CAP), que atua como órgão consultivo da autoridade portuária (centralizada na concessionária). Os CAPs são compostos por representantes do poder público (50%), representantes da classe empresarial (25%) e representantes dos trabalhadores (25%).89

A concessionária interage, ainda, com as autoridades alfandegárias e aduaneiras que atuam nos portos organizados, fiscalizando o fluxo de mercadorias e arrecadando os tributos correspondentes (art. 24). A concessionária está obrigada a prestar informações à ANTAQ (art. 5º, XIV) e aos órgãos de controle, notadamente ao Tribunal de Contas. Dessa forma, verifica-se que o porto organizado representa uma complexa articulação de bens e agentes a serem geridos pela concessionária.

87 _{MARQUES NETO, Floriano Azevedo. Concessões portuárias. In: MOREIRA, Egon Bockmann (Coord.).}

Portos e seus regimes jurídicos. Belo Horizonte: Fórum, 2014, p. 266.

88 _{Ibidem, p. 267.}

A Lei nº 12.815/2013 não impõe um formato único para o contrato de concessão portuária. Além da administração do porto, a concessão poderá abranger a exploração direta ou indireta das atividades portuárias. Essa questão foi regulada no art. 20 do Decreto nº 8.033/2013, nos seguintes termos:

Art. 20. O objeto do contrato de concessão poderá abranger:

I - o desempenho das funções da administração do porto e a exploração direta e indireta das instalações portuárias;

II - o desempenho das funções da administração do porto e a exploração indireta das instalações portuárias, vedada a sua exploração direta; ou

III - o desempenho, total ou parcial, das funções de administração do porto, vedada a exploração das instalações portuárias.90

No primeiro formato (previsto no inciso I), a concessionária concentra tanto a função de administração como a exploração direta e indireta das instalações portuárias. Na hipótese de exploração direta, a própria concessionária opera as instalações, passando a ser responsável pela prestação do serviço de movimentação de carga diretamente aos usuários. Esse mesmo formato permite que a concessionária transfira a exploração das instalações portuárias, por meio de arrendamentos precedidos de licitação. Nesse caso, os arrendatários é que entrariam em interface direta com os usuários dos serviços.

No segundo formato, a concessionária concentra integralmente a função de administração do porto, sendo-lhe vedada a exploração direta dos serviços portuários em si. Ou seja, por esse modelo, a concessionária deve firmar contratos de arrendamento com terceiros, atuando diretamente apenas na administração do porto. Adota-se como premissa a desverticalização das atividades, alocando-se aos arrendatários a prestação de serviços de movimentação de carga.

No terceiro formato, a concessionária recebe apenas funções de administração do porto, sendo-lhe vedada a exploração das instalações portuárias. A União permaneceria com a atribuição de contratar terceiros por meio de arrendamento.

O Decreto nº 8.033/2013 atribui ao Poder Concedente ampla liberdade para optar pelo modelo de concessão que se revelar mais conveniente. Os mecanismos disponíveis permitem concentrar no concessionário tanto a gestão do porto organizado como a prestação de serviços de movimentação portuária, o que seria inovador. Há também a possibilidade de a concessão ser inspirada no modelo atualmente vigente, com a desverticalização das atividades, o que

90 _{BRASIL. Decreto nº 8.033/2013. Portal da Legislação do Governo Federal, Brasília, DF, 2013a. Disponível em:} <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/Decreto/D8033.htm>. Acesso em 18 out. 2015.

significa impedir a concessionária responsável pela gestão e fiscalização do porto organizado de prestar diretamente o serviço de movimentação portuária, reservado aos arrendatários.

Os mecanismos introduzidos pelo Decreto nº 8.033/2013 são viáveis para novos projetos de portos organizados. Por ora, não há previsão de outorga a entes privados de concessões dos portos já existentes, que ao que tudo indica permanecerão sob a gestão das companhias de docas.91