A Constituição de 1988 replica dispositivos que constavam das cartas anteriores prevendo competência privativa da União para legislar sobre o regime dos portos (art. 22, X, alínea “a”).53 Por outro lado, a Constituição é pioneira ao inserir a exploração de portos no rol de competências materiais da União. De acordo com o art. 21, XII, alínea “f”, incumbe à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão e permissão, os portos marítimos, fluviais e lacustres.
A ausência de norma constitucional atribuindo à União a obrigação de explorar os portos não impediu que o referido ente assumisse para si a gestão do setor portuário ao longo do tempo. Um dos fatores que certamente contribuiu para afetação dos portos à União consiste na “íntima relação do porto com bens que, constitucionalmente, são definidos como de domínio da União, como o terreno de marinha e o mar territorial” (art. 20, incisos VI e VII da Constituição).54 Isso pode ser constatado a partir da legislação introduzida no período imperial, a qual previa a celebração de contratos de arrendamento, figuras equiparadas a concessões de obras públicas.
52 MAYER, 2014, p. 80-81. 53 BRASIL, 1988.
54 LIMA, Cristiana Maria Melhado Araújo. Pacote Portuário: O que mudou? Revista brasileira de Infraestrutura, Belo Horizonte, v. 2, n. 3, p. 46, jan./jun. 2013.
Além de receber tratamento de bens públicos, historicamente os portos tiveram importância em matéria de soberania e defesa, tendo atraído ainda o controle aduaneiro da União. A partir da década de trinta, são editadas normas visando à sistematização do setor. Durante o regime militar, ganha força a exploração dos portos por meio de empresas públicas federais. Havia um nítido descompasso entre as funções que a União foi assumindo no setor de portos e o singelo tratamento do tema nas constituições anteriores.
Tal lacuna foi saneada pela Constituição em vigor, a qual insere a exploração dos portos no rol de serviços públicos titularizados pela União – o que já se verificava na prática do setor, concentrado na atuação das companhias de docas federais. Segundo Egon Bockmann Moreira, “o cometimento de tais bens e serviços à União gera o correspondente dever de desenvolvê-los de modo proativo e eficiente – sempre em atenção aos interesses nacionais”.55 A Constituição consolidou o tratamento dos portos como serviços públicos, deixando para trás a visão oriunda do período imperial que enquadrava a exploração portuária exclusivamente como modalidade de uso de bem público. Tal visão seria obsoleta para a realidade do setor, que engloba um grande plexo de atividades e de relações jurídicas entre os operadores portuários, o Poder Público e os usuários dos serviços. Ademais, ainda que segurança nacional e fiscalização aduaneira sejam preocupações ainda presentes, obviamente sua importância passou a ser periférica frente aos desafios econômicos que se colocam para a exploração dos serviços portuários.
É importante ter em mente que, a partir da década de noventa, o setor passou por significativo aprimoramento tecnológico. Dentre os avanços, registre-se o advento do transporte intermodal, o que permitiu a interligação entre modais de transporte terrestre (por ferrovias e rodovias), fluvial e marítimo. Isso só foi possível a partir da difusão do contêiner, um recipiente de medidas padronizadas utilizado em escala global entre o produtor e o destinatário final da carga. Ademais, os navios cresceram em tamanho e capacidade, o que aumentou a eficiência do transporte, gerando nova demanda pelos serviços portuários e superando a antiga visão de que o porto seria um bem escasso, o que justificaria o monopólio estatal sobre o setor e a instituição de hinterlândias.
Visando atender à complexidade e ao dinamismo crescentes do setor de portos, foi editada a Lei nº 8.630/1993, à época denominada Lei de Modernização dos Portos. A referida
55 MOREIRA, Egon Bockmann. Exploração privada dos portos brasileiros: concessão versus autorização.
lei resgatou a figura do contrato de arrendamento. No setor portuário, o arrendamento representa uma espécie de subconcessão tendo por objeto a utilização e exploração de área situada no porto organizado, firmada entre particulares e as companhias de docas federais (na maioria dos casos, concessionárias dos portos organizados). Previu-se a celebração do contrato de arrendamento pela União ou por sua concessionária, “sempre mediante licitação” (art. 4º, I).56
A partir desse mecanismo, os arrendatários particulares passaram a ser os responsáveis pela movimentação de carga nos portos organizados, mediante o pagamento de prestações mensais às companhias de docas, dentre outras obrigações (como a obediência a tetos tarifários e a sujeição ao oneroso regime de contratação de mão de obra avulsa). As áreas arrendadas no âmbito de portos organizados recebiam a denominação de instalações portuárias de uso público, podendo movimentar cargas do próprio arrendatário ou de terceiros, sem qualquer distinção.
A utilização do arrendamento gerou uma espécie de desverticalização das atividades das companhias de docas. Até a década de oitenta, estas concentravam tanto funções de autoridades portuárias responsáveis pela administração do porto como de operadoras de carga. Com a celebração de contratos de arrendamento, as companhias de docas transferiram a atividade de movimentação de cargas aos arrendatários, passando a concentrar-se nas atividades de fiscalização e gestão do porto organizado.57
A Lei nº 8.630/1993 previu, ainda, a outorga de autorizações para instalações portuárias de uso privativo. Tal modalidade de instalações comportava (i) o uso exclusivo (art. 4º, § 2°, alínea “a”), para movimentação de cargas do próprio autorizatário; ou (ii) uso misto, para movimentação de carga própria e de terceiros (art. 4º, § 2°, alínea “b”).
Durante os anos 2000, foram editadas normas infralegais impondo restrições às instalações privativas de uso misto, o que ameaçava inviabilizar o projeto inovador da Lei de Modernização dos Portos.
Em 2005, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) editou a Resolução nº 517. O referido normativo exigia que, ao apresentar requerimento de
56 BRASIL. Lei nº 8.630/1993. Legislação Informatizada da Câmara dos Deputados, Brasília, DF. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1993/lei-8630-25-fevereiro-1993-363250-publicacaooriginal-1- pl.html>. Acesso em 18 out. 2015.
57 Em grande parte, as modificações ocorridas no setor portuário nessa época correspondem à reforma dos serviços públicos em geral. O Estado passou a concentrar maiores esforços nas atividades de regulação e fiscalização, delegando ao particular a prestação dos serviços.
autorização para instalação portuária privativa de uso misto, o empresário estimasse a quantidade de carga própria que seria movimentada, a justificar “por si só [...] a sua implantação, e, com relação às cargas de terceiro, se houver, a natureza destas” (art. 5º, II, alínea “c”).58 A resolução tinha pouca aplicabilidade, por não fixar nenhum parâmetro objetivo para mensuração da quantidade de carga própria que seria proporcional à outorga. No entanto, era nítido o propósito de se restringir a atuação dos autorizatários, sem qualquer base legal.
Posteriormente, em 2008, foi publicado o Decreto Federal nº 6.620, o qual exigia que as instalações privativas de uso misto movimentassem carga preponderantemente própria “e, em caráter subsidiário e eventual, de terceiros” (art. 35, II).59 Ainda que se admita em tese a legalidade da exigência – o que não cabe aqui ser discutido, tendo em vista que se trata de legislação revogada –, permanecia incerto o percentual mínimo de carga própria a ser movimentado pelas referidas instalações.
Cristiana Maria Melhado Araújo Lima propunha o estabelecimento de um patamar mínimo de 50% de carga própria, podendo a ANTAQ fixar percentual maior, segundo critérios técnicos que julgasse pertinentes.60 Porém, como não chegou a ser editada regulamentação fixando o percentual obrigatório de carga própria, o setor portuário conviveu com alto nível de incerteza acerca da abrangência da atuação das instalações privativas de uso misto, incerteza essa que perdurou até a edição da Lei nº 12.815/2013, objeto deste estudo.