S OURCES OF PRESSURE PULSATIONS

A fim de eliminar (ou pelo menos reduzir) a desarticulação institucional presente no modelo anterior, a partir da nova reforma as funções de planejamento, regulação e fiscalização - que na

prática se concentravam nas autoridades portuárias - passam a coexistir em diferentes camadas, sendo o planejamento realizado em nível ministerial, pelo poder concedente, atualmente o Ministério dos Transportes; a regulação continua a ser realizada em nível nacional pela ANTAQ; e a fiscalização passa a ser realizada pelas administrações portuárias de forma conjunta com a ANTAQ.

Veja-se que no atual modelo de regulação de serviços adotada no Brasil há, de regra, a vinculação (mas não subordinação) da agência reguladora setorial a um ministério respectivo, ficando esse ministério com a função de poder concedente (prevendo as metas de planejamento como de desempenho obrigatório pelos entes regulados, conforme metas objetivamente previstas nos contratos de concessão e arrendamento, firmados após as licitações respectivas) e a agência reguladora com a função de regular o setor e de fiscalizar as metas previstas nos contratos de concessão e arrendamento, bem como nas autorizações firmadas.

No segmento de transportes cabe, no Brasil, à Empresa de Planejamento e Logística – EPL o papel de planejamento de longo prazo da expansão da infraestrutura instalada (de regra sob a gestão do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – DNIT), e às agências reguladoras setoriais (ANTAQ, ANTT e ANAC) o papel de regulação e fiscalização dos serviços prestados pelos entes regulados.

A fim de reduzir a desarticulação institucional entre as autoridades intervenientes, foi criada por meio do Decreto 7.861/12, a Comissão Nacional das Autoridades nos Portos – CONAPORTOS, um colegiado que, juntamente com as comissões locais ou CLAP, tornou-se responsável pela harmonização da atividade das autoridades intervenientes nos portos.

Paralelamente, o Decreto 7.860/2012 criou a Comissão Nacional para Assuntos de Praticagem, com o objetivo de elaborar propostas sobre regulação de preços, abrangência das zonas e medidas de aperfeiçoamento relativas ao serviço de praticagem, outra inovação salutar voltada à redução de custos e ao aumento de eficiência também nos serviços de praticagem.

Pode-se assim concluir que o novo modelo gerou uma uniformização de mecanismos de controle, uma concentração da função de planejamento no poder concedente e da função de fiscalização na ANTAQ, assim como uma desconcentração das funções de gestão nos entes privados, procurando também fomentar um regime competitivo a partir do estabelecimento de

regras de desempenho tanto para as administrações portuárias públicas nos portos organizados quanto para os arrendatários privados dentro dos portos.

Mas falta ainda um último passo, operacionalmente o mais importante de todos: a geração efetiva de autonomia e eficiência de gestão dentro dos portos organizados, para que possam as Companhias Docas federais saírem do papel reativo de mero atendimento a pedidos de movimentação de cargas, passando a um papel proativo na busca por cargas e serviços de maior valor, modelo a que alguns autores europeus, como Verhoeven (2011), intitulam “administração portuária empreendedora”.

3.2.4 REDUÇÃO DE BARREIRAS À ENTRADA: O REENQUADRAMENTO DOS TUP

Os antigos Terminais de Uso Privativo, inicialmente voltados para a movimentação de “carga própria” no âmbito da Lei 8.630/93, ante a enorme demanda reprimida existente, acabaram, em grande parte, por terem suas funções extrapoladas, operando um enorme volume de “carga de terceiros”.

Esse fato, como exposto nos autos da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF 139, quando em tramitação no Supremo Tribunal Federal - STF, acabou por gerar uma assimetria competitiva pois, apesar de prestarem serviço similar ao dos portos públicos quando da movimentação de cargas de terceiros, os TUP não precisam observar a isonomia de acesso a mercado via rito de licitação, e nem possuir estruturas como o Conselho de Autoridade Portuária - CAP e Organismo Gestor de Mão de Obra, típicas dos portos públicos.

Segundo os termos expostos naquela ação, essa assimetria de estruturas acabou gerando assimetrias concorrenciais, uma vez que as tarifas cobradas poderiam vir a ser menores em função dos menores custos existentes em uma estrutura gerida sob a perspectiva privada. Embora havendo o argumento em sentido contrário, principalmente devido à necessidade de elevados valores de investimento em infraestrutura (acessos terrestres e marítimos, construção de cais, berços, molhes etc) pelos titulares dos TUP (o que, de regra, não é necessário pelos arrendatários, que já encontram estas estruturas em funcionamento nos portos organizados), o fato é que, em termos jurídicos, de fato havia uma extrapolação no uso da figura do TUP, que

foi originalmente pensado para empresas que movimentam carga própria – e não de terceiros – em caráter principal.

Atenta a essa problemática, a Lei 12.815/2013 procurou corrigir eventuais incongruências do anterior regime dos “TUP Mistos” que movimentavam “carga de terceiros” de forma majoritária, a partir de um novo critério de outorga, vindo o poder concedente a expedir autorização para movimentação e transbordo de cargas a toda empresa interessada, desde que, após procedimento de consulta pública específico, nenhuma outra empresa se mostre interessada na construção e operação de terminal em determinada região, não mais sendo necessária a comprovação da carga própria a ser movimentada.

Mas, caso outros interessados venham a aparecer durante o processo de consulta pública, o poder concedente deverá abrir então um processo seletivo, para observância da isonomia, mas eliminando-se, na prática, qualquer necessidade de diferenciação entre “carga própria” e “carga de terceiro”, uma vez que concessionários, arrendatários e autorizatários passarão a movimentar qualquer tipo de carga, observando apenas a categoria (granel, contêiner etc) e índices de capacidade dispostos em contrato.

Esse modelo de consulta e eventual processo seletivo público dos TUP foi inspirado nas autorizações para Pequenas Centrais Hidráulicas – PCH do setor elétrico, que convivem ao lado da concessão dos serviços de geração e transmissão de energia, havendo agora, da mesma forma, também a previsão da concessão de portos organizados, no caso do setor portuário. Vê-se assim que a Lei 12.815/2013 pôs fim à celeuma quanto à definição do que seria “carga própria” e “carga de terceiro”, expediente dificílimo – senão impossível - na prática, aproximando os novos terminais privados - TUP do conceito de “portos privados” (private

ports), havendo diferenciação do modelo de outorga (arrendamento ou autorização) tendo em

vista apenas a localização dos terminais privados, quando dentro ou fora dos portos organizados.

Dessa forma, ao invés de desestímulo aos autorizatários, como se vê, pela nova modelagem o poder público sinalizou positivamente à iniciativa privada, fomentando novos projetos e também investimentos nas estruturas dos antigos terminais privativos, podendo dessa forma, os autorizatários, após adesão ao novo formato, passarem a movimentar qualquer carga,

concentrando-se apenas na prestação adequada dos serviços, conforme critérios padronizados previstos nos instrumentos de outorga e na respectiva regulação setorial.

Embora o novo modelo tenha procurado estimular a viabilização de novos TUP, que possam funcionar como entes indutores do desenvolvimento de certas regiões do país, o regime de livre competição implantado tem sofrido crítica no sentido da inviabilização da determinabilidade da taxa adequada de expansão do sistema.

O atingimento de uma taxa adequada de expansão do sistema poderia ter sido estimulada a partir da unificação dos modelos de outorga apenas nas figuras de concessão para os serviços de administração ou de operação portuária, com metas contratuais previstas pelo ente público a partir de cálculos de demanda e de capacidade que assegurassem a taxa de retorno dos investimentos realizados pelos novos concessionários em cada zona portuária, permanecendo os TUP com o papel apenas de movimentação de carga própria (TUP E).

Mas, pelo modelo escolhido, que aplicou a chamada assimetria regulatória, os investimentos realizados em novos terminais, sejam eles existentes dentro ou fora dos portos públicos, passaram a sofrer o risco de frustração da demanda projetada para os novos empreendimentos, tendo em vista a possibilidade de existência de novos entrantes em áreas contíguas a esses terminais, a qualquer momento, aproveitando-se das estruturas de acesso terrestres (rodovias e ferrovias) e marítimos (canais de acesso) já construídos, em condutas similares às dos “free

riders”, estudadas no Direito Concorrencial.

A opção política de liberação dos TUP deveu-se, principalmente, à crônica falta de capacidade apresentada pelos portos públicos do país, com impactos negativos em sua corrente de comércio.

Tendo em vista este quadro de falta de capacidade portuária (e, consequentemente, de aumento de custos e redução de eficiência), estima-se que, em um período inicial, efetivamente o novo modelo funcionará como indutor do investimento privado em novos terminais, sejam eles arrendadados dentro ou autorizados fora dos portos públicos.

Mas passou a haver o risco de sobrecapacidade (excesso de oferta) por serviços portuários em determinadas regiões, derivada da possibilidade de entrada em operação de novos concorrentes,

a qualquer momento, nas vizinhanças desses terminais, aptos à movimentação dos mesmos tipos de carga.

Esse será um risco que os players do setor terão que enfrentar e que, eventualmente, acabará por ensejar manobras colusivas e diversas condutas anticompetitivas entre armadores e operadores, motivadas pela necessidade desses últimos em assegurar demanda para a viabilização de seus projetos.

Em todo caso, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência já tem competência genérica para coibir esse tipo de abuso, no chamado controle de condutas.