Organismic Integration Theory (OIT)

A Agência Nacional de Saúde Suplementar é, constantemente, consultada pela conduta e atuação das operadoras de plano de saúde e também recebe denúncias quanto a atividade das mesmas, para que seja feita a investigação e apuração, pela Agência Reguladora, dos fatos.

No que tange aos reajustes por mudança de faixa etária, a ANS frequentemente recebe reclamações dos usuários e, também, dos órgãos de proteção ao consumidor, quanto aos índices aplicados, que exigem que a Agência apure, junto às empresas operadoras de planos de saúde, a regularidade dos índices praticados.

Caso a Agência apure que houve, de fato, alguma irregularidade na atuação da empresa atuante no ramo de saúde suplementar, ela poderá (poder- dever) impor uma sanção administrativa àquela operadora que cometeu o ilícito administrativo, que poderá ser, por exemplo, por aplicação de multa.

Esse poder-dever que foi incumbido à ANS provém do fato que ela, como agência reguladora dos planos de saúde, possui a função precípua de zelar pela regularidade da atividade e funcionamento das operadoras de planos de saúde, fiscalizando sua atividade e punindo as irregularidades verificadas.

Importa analisar uma decisão da Agência Nacional de Saúde Suplementar sobre a cobrança de reajuste por mudança de faixa etária:

Do Mérito: Da leitura do art. 15 da Lei nº 9.656/98, depreende-se existir autorização legal para que se imponham reajustes aos beneficiários conforme esses ultrapassem as faixas etárias contratualmente previstas. Essa mesma norma autorizativa impõe, como condição, a previsão contratual das faixas etárias em que ocorrerão os reajustes e os percentuais que incidirão, conforme abaixo transcrito: (...) Da leitura do contrato firmado entre as partes, Cláusula XI (pagamento das mensalidades), item 11.4, depreende-se que estão previstas as faixas etárias e os percentuais de reajustes incidentes em cada uma delas. Note-se, ademais, que o percentual previsto quando da mudança de faixa etária aos 60 (sessenta) anos é de 54% (fl. 65). Da análise dos documentos acostados aos autos, verifica-se que ao completar 60 (sessenta) a reclamante teve seu contrato reajustado em 52,6%, percentual inferior ao contratado (fls. 03 e 15). Assim, não há que se falar em infração ao art. 15 da Lei nº 9.656/98, posto que a

44 operadora procedeu conforme os termos estabelecidos contratualmente. Sendo assim, não restou configurada infração ao contrato analisado, nem às normas da saúde suplementar, nos limites aqui tratados, não podendo a operadora ser penalizada pela conduta nestes autos apurada.

(...) DECISÃO (...)

Da análise do Auto de Infração, verifica-se que não restou comprovada a infração ao disposto no artigo 15 da Lei Nº 9.656/98, descrita no auto. De fato, não se pode penalizar a autuada, pois, não há evidências de que a Operadora tenha infringido quaisquer das determinações impostas pela legislação de saúde suplementar. Diante do exposto, acolho as razões expendidas no Parecer apresentado nestes autos e ANULO o auto de infração Nº 26279, devendo o presente processo ser remetido ao arquivo após a publicação desta decisão.

O caso em epígrafe corresponde a um procedimento administrativo, de nº 25773.002691/2007-41, que fora originado em 26 de setembro de 2007, pela denúncia de uma beneficiária em face da conduta da operadora do seu plano de saúde, que, supostamente, teria infringido a Lei nº 9656/98, mais especificamente, o artigo 15 da referida lei, pois teria aplicado o reajuste por mudança de faixa etária à mensalidade da usuária, no mês de agosto do ano de 2007, sem possuir, entretanto, previsão contratual para o reajuste impugnado.

Diante da denúncia, a operadora foi notificada para prestar informações à ANS sobre a conduta praticada e, em resposta ao Ofício nº 1060/NURAF.CE/DIFIS/2007, argumentou que o índice de 52,6% estava contratualmente previsto e era, inclusive, abaixo do que constava expresso na cláusula contratual.

A empresa anexou cópia do instrumento de contrato, demonstrando a regularidade do reajuste aplicado, bem como de outros documentos que corroborassem a licitude de sua conduta, como o extrato financeiro da beneficiária, que demonstrou a aplicação do percentual abaixo ao que estava estipulado no contrato.

Diante disso, o Núcleo Regional de Atendimento e Fiscalização da ANS do Estado do Ceará, após a beneficiária alegar não ter sido informada, no momento da assinatura do contrato, sobre os percentuais de reajuste do seu plano de saúde, exarou o Auto de Infração nº 26279, em 01 de fevereiro de 2008, por conduta irregular da operadora, que teria reajustado o plano de saúde da beneficiária sem haver expressa previsão contratual, como exige o artigo 15 da Lei nº 9.656/98.

A operadora reclamada apresentou defesa ao Auto de Infração e, após a beneficiária reclamante prestar informações e enviar cópias de documentos,

45 inclusive o instrumento de contrato, à Agência, esta constatou e concluiu não ter havido qualquer irregularidade na conduta da operadora reclamada.

Como consta no parecer acima transcrito, a operadora reclamada não cometeu qualquer ilícito, nem tampouco teria agido em desconformidade com o que exige o artigo 15 da Lei nº 9.656/98. Esse dispositivo da lei determina que as variações por mudança de faixa etária somente poderão ocorrer e ser aplicadas pelas operadoras se os índices estiverem expressamente previstos nos instrumentos de contrato, assim como as faixas etárias também devem estar explicitadas.

Demonstrou-se que a operadora agiu em consonância com o contrato existente entre ela e a beneficiária, respeitando os diplomas legais balizadores de suas atividades, aplicando, inclusive, reajuste menor ao que poderia ter aplicado, por mera liberalidade, pois no instrumento de contrato constava um índice ainda maior ao que fora, de fato, praticado pela empresa reclamada.

Percebe-se que a Agência, ao enfrentar a denúncia da beneficiária, faz uma análise objetiva dos fatos narrados, pois a ela compete averiguar se a conduta da operadora está de acordo com a Lei e com os demais instrumentos normativos e se houve alguma irregularidade administrativa por parte da empresa.

Não cabe à ANS fazer uma análise subjetiva da denúncia, não estando sob o seu poder nem sendo sua finalidade considerar os pormenores do caso narrado, apenas fazendo uma análise sistemática daquilo que foi noticiado pelo usuário, pois as sanções administrativas somente poderão ser aplicadas se houver algum ilícito administrativo, alguma conduta da operadora incompatível com o aparato normativo que regula o mercado de saúde suplementar.

Por esse motivo, muitas vezes os usuários que procuram a ANS acreditando que vão ter sucesso em suas demandas, obtém resultados insatisfatórios nas mesmas, pois, por mais que o usuário considere que, subjetivamente, teve algum direito seu lesado, como sua honra, por exemplo, não compete à ANS fazer essa análise e esse julgamento, apenas verificar se a operadora de planos de saúde tem sua conduta inserida no que as normas permitem.

Porém, mesmo que consultando a ANS, esta, após análise de fatos e documentos, considerar que a conduta da operadora foi regular, caso o usuário ainda acredite que teve algum direito lesado, pois existem particularidades na sua demanda que devem ser apreciadas com cautela e devem ser levadas em

46 consideração, ele poderá levar a questão ao Judiciário, para que este faça uma nova análise da demanda, independente da que foi feita pela Agência Reguladora.

Pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, as decisões administrativas poderão ser apreciadas pelo Judiciário, quando este for provocado pelo beneficiário, buscando uma nova solução para sua demanda.

Assim, pode-se concluir que as decisões tomadas pela Agência não retiram do usuário, caso o mesmo ainda se sinta lesado e não se conforme com o que for decidido pela ANS, o poder de levar a questão para apreciação do Judiciário, para que este, ao apurar fatos e provas, chegue à outra conclusão para a questão, que poderá ser igual a que a Agência tomou ou não.

Em outra questão também envolvendo reajustes por mudança de faixa etária, a ANS, ao receber denúncia de um beneficiário, alegando ter havido desacordo na aplicação do reajuste com o que a norma preconiza, instaurou o processo administrativo de nº 25773.000455/2013-38, para apurar a possível irregularidade na conduta da operadora reclamada.

A Agência solicitou informações e documentos da operadora reclamada e, após uma análise prévia, lavrou auto de infração nº 38359, pela conduta da operadora ter infringido os artigos 15 e 25 da Lei nº 9.656/98 e, ainda, pois a variação acumulada entre a sétima e a décima faixas seria maior que a variação acumulada entre a primeira e a sétima faixas, indo de encontro ao que o artigo 3º, inciso dois, da Resolução Normativa nº 63 preconiza.

A operadora reclamada apresentou defesa e, em parecer datado de 04 de abril de 2014, a ANS concluiu que não houve qualquer conduta irregular por parte da empresa que devesse ser repreendida pela Agência.

A ANS concluiu que, por mais que houvesse, de fato, uma variação maior acumulada entre a sétima e a décima faixas que a primeira e a sétima, a diferença é irrisória: em um plano era de 0,000001% e no outro 0,000285%.

Dessa forma, pelo princípio da insignificância, da proporcionalidade e da razoabilidade, a ANS concluiu que a operadora reclamada não cometeu nenhum ilícito administrativo e que, por isso, o processo que fora instaurado deveria ser arquivado.

Conclui-se que a Agência Nacional de Saúde Suplementar, como agência reguladora do mercado de saúde suplementar, atua de forma a analisar

47 objetivamente a conduta das operadoras, entretanto, as decisões tomadas por essa autarquia poderão ser revistas pelo Poder Judiciário, quando este for incitado por quem tiver interesse na demanda.

Assim assinala Marcio Roberto Montenegro Batista Junior (2016, online): O Poder Judiciário, ao exercer controle sobre os atos das agências reguladoras, age em conformidade com o sistema de tripartição dos poderes previsto constitucionalmente, pois é o guardião da segurança jurídica. Vale lembrar, que a Constituição tem como princípio a inafastabilidade da jurisdição, assegurando a todos os cidadãos o acesso ao judiciário e o devido processo legal.

O controle jurisdicional sobre as agências abrange os atos praticados em discordância com o ordenamento jurídico, que geraram lesão ou ameaça a direito, cabendo ao Judiciário saná-los, pela função jurisdicional ordinária, abrangendo as ações comuns e especiais. Desta forma, analisará a legalidade e a moralidade dos atos praticados, ou ainda, atuará na apreciação das decisões advindas da competência das agências de dirimir conflitos existentes entre os agentes regulados, entre estes e os usuários e/ou poder público.

Com relação aos reajustes por mudança de faixa etária, a ANS adota, por conseguinte, a postura de analisar formalmente e sistematicamente a situação reclamada. Observando se o índice aplicado ou se a forma que a mensalidade fora reajustada, por exemplo, estão de acordo com o que a Lei nº 9.656/98 e os demais atos normativos determinam.