O Judiciário, geralmente, adota um modo diferente de analisar a situação reclamada ao adotado pela ANS. Isso porque este Poder deve abordar a situação como um todo, não devendo restringir sua atuação apenas à aplicação da lei, mas também analisar os pormenores das questões, analisando suas particularidades e subjetividades.
Por esse motivo, muitas vezes, em questões relativas a reajustes por mudança de faixa etária anteriormente analisadas pela ANS, o Judiciário toma posição distinta daquilo que foi decidido pela Agência, pois considera, para o deslinde do caso, não apenas a correta adequação ao diploma legal da conduta impugnada.
As operadoras, por vezes, nas reclamações feitas junto à ANS são eximidas de responsabilidade, pois a Agência não encontra qualquer ilícito administrativo na aplicação do reajuste à mensalidade do consumidor. A análise da
48 questão feita pelo Judiciário, entretanto, vai além de observar a correta adequação e aplicação dos dispositivos que são parâmetro para a ANS, como a Lei nº 9.656/98 e as Resoluções que a própria Agência edita.
O Poder Judiciário, ao receber uma nova demanda envolvendo reajustes por mudança de faixa etária, além de, por óbvio, se utilizar dos ensinamentos da Lei dos Planos de Saúde, também analisa a questão de acordo com todo o arcabouço jurídico cabível para a questão, como o Código de Defesa do Consumidor e a Constituição Federal, por exemplo.
Cumpre, portanto, analisar como o Poder Judiciário vem decidindo as questões envolvendo os reajustes por mudança de faixa etária, mais especificamente, sobre os percentuais aplicados às últimas faixas etárias dos contratos de planos de saúde.
A seguir, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, datada de 29 de junho de 2015:
PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE DE MENSALIDADE DECORRENTE DE ALTERAÇÃO DE FAIXA ETÁRIA. BUSCA DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO CONTRATUAL. DISCRIMINAÇÃO VERIFICADA (ART. 15, § 3º, DA LEI Nº. 10.741/2003). AUMENTO EXCESSIVO DA MENSALIDADE. ABUSIVIDADE RECONHECIDA. FLEXIBILIZAÇÃO DO PACTA SUNT SERVANDA. APLICAÇÃO DO CDC (SÚMULA Nº. 469, DO STJ) E DO ESTATUTO DO IDOSO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES EVENTUALMENTE PAGOS EM RAZÃO DA CLÁUSULA DECLARADA NULA. FORMA SIMPLES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Cuida-se de Apelação Cível interposta pela promovida/apelante, objetivando a reforma da Sentença que declarou nula cláusula contratual
considerada abusiva por onerar excessivamente a
promovente/apelada, determinando que os valores eventualmente pagos em razão de tal cláusula fossem restituídos. 2. Ab initio, consigno ser razoável o reajuste de mensalidade em razão de mudança de faixa etária do beneficiário, desde que tal alteração seja pautada em parâmetros que afastem qualquer tipo de abusividade e façam jus ao justo equilíbrio econômico-financeiro do contrato, não onerando demasiadamente uma das partes, de forma que os princípios que regem o Direito Contratual, do Consumidor e do Idoso sejam observados, a fim de elidir qualquer forma discriminatória, com o condão de impossibilitar sua permanência no plano. Precedentes do STJ. 3. No caso epigrafado, verifico que tais critérios não foram respeitados a contento, porquanto houve excessiva majoração da mensalidade em 63,51 % (sessenta e três vírgula cinquenta e um por cento), ocorrida em dezembro de 2012, por ocasião do implemento dos 59 (cinquenta e nove) anos de idade da consumidora/apelada, impondo, desse modo, acentuado ônus na contraprestação, tornando inviável o vínculo jurídico mantido com a operadora de saúde recorrente. (...) 5. Por fim, assevero, que reconhecida a abusividade do índice de reajuste aplicado, a devolução dos valores indevidamente cobrados, de forma simples, é corolário lógico desse aspecto, evitando-se a perpetração do enriquecimento indevido da operadora de planos de saúde, de sorte que o comando sentencial
49 vergastado deve permanecer hígido também nesse ponto. 6. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. (...) Fortaleza, 29 de junho de 2015. (TJ-CE - APL: 00532057920128060001 CE 0053205- 79.2012.8.06.0001, Relator: LISETE DE SOUSA GADELHA, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 29/06/2015) (grifo nosso)
O caso em epígrafe consiste numa apelação interposta pela operadora de planos de saúde Camed em face de sentença prolatada pela MM. Juíza da 24ª Vara Cível da Comarca de Fortaleza/CE, no processo de nº 0053205-79.2012.8.06.0001 movido pela Sra. Maria Erivar Cavalcante em face daquela operadora.
Após defesa da operadora promovida, a magistrada julgou procedente o pleito da parte autora, declarando nula a cláusula que determina os reajustes por mudança de faixa etária da mensalidade e autorizando a empresa a somente aplicar à mensalidade da consumidora aqueles reajustes autorizados pela ANS, condenando-a a devolver à parte autora os valores que foram pagos em decorrência do reajuste por mudança de faixa etária.
Inconformada com a decisão do juízo de primeiro grau, a operadora promovida interpôs apelação com o fito de reformar a sentença prolatada, alegando que o reajuste aplicado possuía previsão contratual e também estava em conformidade com a Lei nº 9.656/98 e com a Resolução Normativa nº 63/2003, bem como atestando a necessidade do mesmo para manter o equilíbrio econômico financeiro do contrato.
O Tribunal, entretanto, manteve inalterada a sentença do juízo de primeiro grau, julgando abusivo o percentual de 63,51% aplicado na mensalidade da beneficiária quando a mesma atingiu a idade de 59 anos, independente da mesma já ter conhecimento do reajuste, por considerar o percentual desarrazoado, impondo ônus excessivo à beneficiária.
As empresas de planos de saúde costumam invocar em sua defesa, quando questionadas sobre os reajustes por mudança de faixa etária, o princípio do direito contratual da força obrigatória dos contratos, que deságua no chamado “pacta sunt servanda”, que significa que os pactos devem ser respeitados, ou seja, aquele contrato existente entre a operadora e seu beneficiário se torna lei entre as partes, devendo ser cumprido e mantido por elas.
Com relação ao princípio da força obrigatória dos contratos, assim leciona Orlando Gomes (2008, p. 38):
50 O princípio da força obrigatória consubstancia-se na regra de que o contrato é lei entre as partes. Celebrado que seja, com observância de todos pressupostos e requisitos necessários à sua validez, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos. O contrato obriga os contratantes, sejam quais forem as circunstâncias em que tenha de ser cumprido. Estipulado validamente seu conteúdo, vale dizer, definidos os direitos e obrigações de cada parte, as respectivas cláusulas têm, para os contratantes, força obrigatória.
Para Orlando Gomes (2008, p. 15 – 16), ainda: “(...) ao celebrar um contrato, as partes não se limitariam a aplicar o direito abstrato que o rege, mas estariam criando também normas individuais que geram obrigações e direitos concretos não existentes antes de sua celebração.” Ou seja, aquele contrato existente entre a operadora de planos de saúde e o beneficiário deveria ser respeitado por ambas as partes, pois não conteve nenhuma ilegalidade quando da sua assinatura, pois fora acordado por livre e espontânea vontade das partes, sem qualquer vício de consentimento.
O consumidor, assim, não poderia se abster de cumprir o contrato, desejando que o reajuste não fosse aplicado ou fosse declarado nulo, pois desde o momento da assinatura do instrumento contratual todas as suas cláusulas eram conhecidas e foram aceitas espontaneamente.
Ocorre que, muito embora não haja, normalmente, vício de consentimento na assinatura dos contratos de planos de saúde, os consumidores não possuem alternativa, que não seja não contratar o plano, no momento da contratação, pois os negócios são firmados por meio de contratos de adesão.
Por isso, ainda que o beneficiário não concorde com determinada cláusula, ele acaba aceitando-a, pois não pode rejeitá-la. Ou ele aceita o bloco inteiro de cláusulas e contrata o plano, ou o rejeita por completo, não contratando os serviços da operadora, que se mostram cada vez mais necessários aos que possuem condições de arcar com os custos do setor privado de saúde.
Não há que se falar, portanto, em pacta sunt servanda nesse caso, pois o contrato sequer foi discutido, mas sim elaborado unicamente por uma das partes. Pode-se considerar a força obrigatória dos contratos quando estes são elaborados em comum acordo entre as partes, que estão em “pé de igualdade”, mas não em uma relação onde existe uma empresa de planos de saúde e um consumidor, parte mais frágil da relação, que necessita de maior proteção e que, por isso, precisa ter flexibilizado esse princípio.
51 Nesse sentido, não há que se falar em prevalência de interesses se dela resultar uma injustiça ou um grande ônus para uma das partes contratantes. Coadunando com essa tese, o voto do Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr.:
(...) Os princípios fundamentais que regem os contratos deslocam seu eixo do dogma da autonomia da vontade e do seu corolário da obrigatoriedade das cláusulas, para considerar que a eficácia dos contratos decorre da lei, a qual sanciona porque são uteis, com a condição de serem justos (Ghestin, Traité de Droit Civil, LDGJ, 1988, 2/181). Nessa ótica, continua-se a visualizar o contrato como uma oportunidade para o cidadão, atuando no âmbito da autonomia privada, dispor sobre os seus interesses, de acordo com a sua vontade, mas essa manifestação de vontade não pode só por isso prevalecer, se dela resultar iniquidade ou injustiça. O primado não é da vontade, é da justiça, mesmo porque o poder da vontade de uns é maior que o de outros e nos contratos de adesão, como é o caso dos autos, é mínimo o componente de vontade do aderente para estabelecer o conteúdo da avença. (Recurso Especial 45.666-/5-SP, Julgamento em 17/05/1994, Rel. Min. Barros Monteiro)
Ademais, muito embora se tratem de empresas que atuam no setor privado, é inegável que exercem, de forma suplementar, uma função pública, que é a de cuidar e restabelecer a saúde dos beneficiários, arcando com o ônus da prestação dos serviços ofertados, pois é, sobretudo, um contrato de seguro, que pressupõe um risco a ser suportado pela operadora.
É inegável que deve ser observado e respeitado o princípio do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, para garantir que as empresas atuantes no mercado de saúde suplementar possam arcar com os custos provenientes da prestação dos serviços ofertados. As operadoras, entretanto, não podem se valer desse princípio para onerar excessivamente o consumidor com a imposição de aumentos exorbitantes, sob o argumento de que a nova faixa etária gerará gastos maiores para os consumidores.
Os reajustes por mudança de faixa etária são indispensáveis para a liquidez do contrato e para a continuidade das empresas operadoras de planos de saúde, entretanto, não podem ser fixados aleatoriamente pela operadora, nem tampouco pelo Judiciário, ao analisar o caso. Para que se saiba qual índice será, de fato, necessário para determinada faixa etária, impõe-se a realização de estudos atuariais e de perícia técnica, e não apenas a fixação de um percentual aleatório, que acabará onerando excessivamente o usuário ou, também, a operadora.
O Poder Judiciário, por vezes, ao se deparar com questões envolvendo índices de reajustes por mudança de faixa etária, ao fazer a revisão do percentual aplicado, não se utiliza de critérios técnicos para indicar um novo percentual, o que
52 pode, de fato gerar danos para as empresas. Muitas vezes os magistrados agem movidos por sentimentos pessoais e acabam fixando percentuais muito abaixo do que, de fato, as operadoras podem suportar.
Sobre o tema, assim se posiciona Paulo Roberto Vogel de Rezende (2011, p. 115 – 116):
(...) parece também não ser o mais indicado que o magistrado, ao se deparar com lides que versam sobre a revisão de reajustes, já forme seu convencimento em favor do consumidor ou, mesmo, da operadora sem antes observar a legislação especial que trata da questão e, também, sem basear sua decisão em estudos atuariais capazes de identificar os impactos coletivos de sua decisão.
Ademais, os usuários, como consumidores, serão amparados pelos institutos da Lei nº 8.078/90, que em seu artigo 51, inciso IV, considera que são nulas as cláusulas que coloquem os consumidores em desvantagem exagerada. O impacto financeiro para o beneficiário de um reajuste de 63,51%, no caso do julgado examinado, pode inviabilizar a continuidade do contrato existente, por ser um índice elevado, ainda que esteja previsto contratualmente. Portanto, por mais esse motivo pode-se haver a mitigação do princípio da força obrigatória dos contratos, pois cláusulas que impõem grandes ônus aos consumidores devem ser consideradas abusivas e, portanto, nulas de pleno direito.
Muitas vezes esses reajustes encontram guarida no contrato firmado entre as partes e estão de acordo com o que, por exemplo, a Resolução Normativa nº 63/2003 impõe, sendo respeitadas as variações entre as faixas etárias. Entretanto, não há como se fazer somente uma análise objetiva e legalista dos percentuais aplicados, pois há de se considerar, sobretudo, a condição do beneficiário, que é de extrema vulnerabilidade frente a um contrato que ele sequer pode discutir.
Para o Judiciário, além da previsão contratual do reajuste, para que se evitem abusividades e ilegalidades por parte das operadoras de planos de saúde, devem-se ser respeitadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais e, ainda, os índices aplicados não devem ser índices exorbitantes ou aleatórios, em observância ao princípio da boa-fé objetiva.
A boa-fé objetiva é o princípio basilar do direito contratual, disposto no artigo 422 do Código Civil. Tal princípio, juntamente com a função social do contrato, que consta, também, no Código Civil, em seu artigo 421, devem nortear todos os
53 negócios jurídicos. Esse princípio impõe que os contratantes ajam com ética, lealdade, honestidade e respeito para com o outro, desde a fase de negociação dos contratos até a execução dos mesmos.
Para Carlos Roberto Gonçalves (2012, p. 56 – 57):
(...) se constitui em uma norma jurídica fundada em um princípio geral do direito, segundo o qual todos devem comportar-se de boa-fé nas suas relações recíprocas. Classifica-se, assim, como regra de conduta. Incluída no direito positivo de grande parte dos países ocidentais, deixa de ser princípio geral de direito para transformar-se em cláusula geral de boa-fé objetiva. É, portanto, fonte de direito e de obrigações.
Esses comportamentos impostos pela boa-fé objetiva não se encontram de maneira expressa nos contratos, mas devem ser observados pelas partes contratantes, pois dão validade e legalidade aos negócios jurídicos firmados.
Ao aplicar reajustes expressivos nas mensalidades dos planos de saúde dos usuários que atingem as últimas faixas etárias, as empresas ferem o princípio da boa-fé objetiva, indo de encontro ao artigo 4º, inciso III do Código de Defesa do Consumidor, pois expõem o consumidor de idade avançada, que possui proteção especial do ordenamento jurídico, a uma desvantagem exagerada, dificultando a permanência do mesmo no contrato, surpreendendo-o com o aumento inesperado do valor da mensalidade.
Percebe-se, também, um flagrante desrespeito à função social do contrato de plano de saúde, que é, sobretudo, promover e cuidar da saúde e do bem estar dos usuários, impedindo que o beneficiário alcance as expectativas depositadas naquela contratação, dificultando sua permanência no plano devido o aumento excessivo do preço do prêmio.
O contrato deve, sobretudo, cumprir, além dos objetivos pessoais dos contratantes, o objetivo social a que se destina. Quando a autonomia da vontade ameaçar o interesse social, este deve se sobrepor. No caso dos contratos em comento, a proteção ao direito fundamental à saúde deve ser alcançada para que cumpram sua função social. Caso não atinjam o fim a que se destinam, não há que subsistir o negócio jurídico, por ferir um dos princípios norteadores do direito contratual.
Daniel Sarmento (2004, p. 212 -213) assim se posiciona:
Mas se, por um lado, a Constituição demonstra esta inclinação pelo social, por outro ela não abandona o regime capitalista de produção, nos seus pilares essenciais. Nesse sentido, a livre iniciativa é consagrada como
54 fundamento da ordem econômica, a liberdade de empresa é assegurada e a propriedade privada protegida como direito fundamental. Porém, a opção capitalista é temperada pela preocupação constante com a solidariedade e a justiça social, através de variadas fórmulas compromissórias.
(...)
E atesta-se, por fim, que no elenco de princípios da ordem econômica, constam não só normas de matriz liberal, como também diretrizes e mandamentos revestidos de inequívoco pendor solidarista, como a própria função social da propriedade, a defesa do consumidor, (...)
Muito embora possa haver algum conflito de direitos fundamentais, pois as empresas possuem o direito à livre iniciativa, quando não houver possibilidade de composição entre os direitos, deve se sobressair aquele mais fundamental, mais sensível e que merece mais proteção.
Ainda sobre a limitação imposta à livre iniciativa, Daniel Sarmento (2004, p. 216) leciona:
Já em relação às liberdades econômicas, parece-nos possível lastrear a dimensão correspondente da autonomia privada na cláusula da livre iniciativa, pois esta naturalmente pressupõe a capacidade dos agentes de celebrar contratos e outros negócios jurídicos, de utilizar seus bens e propriedades na consecução dos seus objetivos e de fazer circular riquezas. (...) é evidente que se trata de uma autonomia fortemente limitada por uma série de outros valores constitucionais e interesses públicos, e que pode ser objeto de restrições legislativas, desde que proporcionais e inspiradas por valores e interesses protegidos pela Constituição. E, naturalmente, tal autonomia também se sujeita ao controle judicial, fundado em regras jurídicas cogentes ditadas pelo legislador com fundamento na Lei Maior, em cláusulas gerais, interpretadas à luz da normativa constitucional, ou ainda na aplicação direta dos princípios da própria Constituição.
Ademais, reajustes desarrazoados ferem o princípio da proporcionalidade, principalmente porque geram um aumento elevado nas mensalidades pagas de forma brusca, tendo em vista que o consumidor, em regra, não vinha suportando reajustes a título de mudança de faixa etária tão expressivos, somente ocorrendo um aumento significativo nas últimas faixas etárias, quando as mensalidades não mais poderão ser reajustadas a título de mudança de faixa etária e, também, é quando o consumidor, em tese, utiliza mais frequentemente os serviços ofertados pela operadora.
No caso em comento, o consumidor, como parte vulnerável da relação jurídica, que se submeteu às disposições de um contrato de adesão, merece uma maior proteção constitucional e legal, protegendo-o dos abusos cometidos pelas operadoras de planos de saúde, fazendo-se necessária a mitigação do direito à livre
55 iniciativa que as operadoras de planos de saúde possuem para que, sobretudo, o direito fundamental à saúde prevaleça em detrimento da regra da “pacta sunt servanda”.
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