- Det er tanken som teller -
2. OPPSUMMERING 1 Teori
O debate entre forma e conteúdo costuma ser empregado para os mais diversos fins, como o fizemos, por exemplo, quando da análise dos conceitos de decisão, jurisprudência e precedente, onde vimos que a forma não determina e não condiciona o conteúdo de um precedente, o qual é reconhecido como tal a partir de sua multiplicidade e potencialidade conformativa, quando convocado no caso concreto.
O veículo introdutor de um precedente, sua forma, produz uma norma concreta e geral, ao mesmo tempo em que determina a extensão subjetiva e vinculativa de seus enunciados, ou seja, do ponto de vista formal, é através do veículo introdutor que identificamos os precedentes chamados vinculativos.
Mas, em contrapartida, é o conteúdo da forma que determina a normatividade do precedente, que se projeta para o futuro independentemente da sua forma. Desse modo, é a abrangência, profundidade e coerência da fundamentação do precedente que condiciona a sua normatividade, delimitando, conforme lições de BUSTAMANTE, os chamados
fatores extrainstitucionais que determinam a força de um precedente:
“(A) Caracteres das normas jurisprudenciais – (A.1) O grau de generalidade das normas jurisprudenciais e a força do precedente: já advertimos que as normas empregadas na justificação de uma decisão judicial podem variar em níveis de generalidade. Normalmente é possível justificar essas normas gerais através das razões aduzidas pelos juízes como base para suas decisões. (...) Quanto mais geral for uma norma enunciada na fundamentação de uma decisão, mais ela poderá ser útil para a solução de outros casos, e maiores serão sua fecundidade e seu potencial argumentativo para estabelecer novos parâmetros normativos para desenvolver o Direito e ordenar de forma coerente as regras mais específicas de um sistema normativo; mas, por outro lado, menos ‘in puncto’ ela será nos casos ulteriores, e por isso menor será sua autoridade. ‘Cetaris paribus’, quanto mais abstrata é a regra
derivada do caso A, maior o número de casos que ela cobre, mas menor é seu grau de vinculatividade, pois mais provável se torna o surgimento de uma circunstância não inicialmente considerada que justifique a formulação de uma regra excepcional. De outro lado, quanto mais concreta seja a regra derivada de um caso A, menor o número de casos que ela poderá cobrir, mas mais elevada será sua vinculatividade para se decidir um caso B.”155
Portanto, é a partir da fundamentação do precedente que se desenvolve o modelo stare decisis, que não é e nem poderia ser limitado formalmente por um rol taxativo de veículos introdutores de manifestações jurisdicionais.
Por outro lado, o debate entre forma e conteúdo também remonta à potencialidade normativa do precedente, compreendida e integrada pelos fatos, pelos motivos e fundamentos determinantes, bem como pelo contexto interpretativo.
O que queremos evidenciar, com isso, é que no sistema stare decisis os fatos não representam um mero elemento formal da decisão e do precedente, como estamos acostumados a observar. Vale dizer, os fatos não constituem capítulo acessório do dispositivo, senão o condicionam materialmente.
Novamente citando THOMAS DA ROSA DE BUSTAMANTE156:
“Enquanto o juiz do common law compararia os fatos considerados ‘materiais’ no caso tomado como precedente e no caso ainda pendente de resolução, o jurista continental procuraria no precedente apenas um ‘pronunciamento em forma de regra [rule-like pronouncemente] com alto grau de autoridade’: ‘Aquilo que a doutrina convencional de common law iria desvalorizar, tratando de mero dictum, é bem recebido precisamente porque tem sustentação independente da concreta constelação dos fatos do caso’ [Damaska 1986:34].
De modo semelhante, Gorla relata uma tendência nos ordenamentos jurídicos continentais – e especialmente no italiano, onde os precedentes judiciais são registrados e divulgados de forma seletiva pela própria Corte de Cassação, por meio de um órgão (Ufficio Massimario) encarregado de elaborar as máximas que podem ser extraídas de cada caso concreto [Gorla 1981-f:310] – de se adotar diferentes técnicas
155 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. “Teoria do precedente judicial. A justificação e a aplicação de regras jurisprudenciais.” São Paulo: Noeses, 2012, p. 338 e 340.
interpretativas quando se busca extrair a ratio decidendi de uma decisão judicial. (...)
Vê-se, portanto, que nas duas abordagens – a de Gorla e a de Damaska – a distinção entre a forma de se interpretar as decisões judiciais no common law e no civil law, para delas extrair seu elemento vinculante (ratio decidendi), diz respeito à maior atenção que se dá aos fatos do caso sub judice ou às regras universais que aparecem na justificação das decisões tomadas como paradigma.”
Desse modo, amarramos o debate em torno da normatividade do precedente e da tributação, acomodando os discursos da segurança jurídica em concreto através dos fatos, da fundamentação e da motivação decisória, independentemente da constituição formal de um veículo introdutor de regras vinculantes. Os precedentes vinculam sua normatividade a partir da complexidade conformativa de sua ratio decidendi.
PARTE III
FUNÇÃO NORMATIVA DO PRECEDENTE, COISA JULGADA E RESCISÓRIA TRIBUTÁRIA
Capítulo 6. Valorização dos precedentes no sistema brasileiro: implicações
É a experiência jurídico-tributária, corporificada na prática jurisprudencial, já vimos, que retrata os antecedentes normativos concretos, movimenta e atualiza as estruturas do Direito tributário, permitindo sua evolução e constante atualização.
Em outras palavras, de acordo com a pauta teórica em que nos inserimos, a normatividade não é simples isolamento temático do dever-ser, nem uma redução do dever-ser ao ser, de modo que “o positivismo extremado e o antipositivismo extremado encontram-se num dualismo abstrato, como cujo ponto nevrálgico se evidencia também aqui no tratamento da norma jurídica.”157
Dentro de nosso eixo de pesquisa, compreendida a estrutura filosófica, os sentidos dogmáticos comuns e as ferramentas de análise empregadas no regime common
law e no sistema stare decisis, cumpre-nos analisar, agora, o confronto entre estabilização da coisa julgada, racionalização da jurisprudência e desestabilização das relações tributárias continuativas no CPC/2015, acomodando o estudo sob o princípio informador de todo o sistema: a segurança jurídica.
Numa grande síntese, o desafio que se apresenta é conciliar a tradicional imutabilidade da coisa julgada (hoje de alguma forma pautada num positivismo
157MULLER, Friedrich. “O novo paradigma do Direito, introdução à teoria e metódica estruturantes”, 3ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 48.
extremado), com a mutabilidade das relações sociais, das atividades econômicas e financeiras que determinam os contornos das imposições tributárias (o que se poderia dizer próximo de um antipositivismo extremado).
Para conduzir nosso empenho, elegemos dois temas entrelaçados, eminentemente práticos e atuais dentro do que se pode chamar de função normativa do precedente: (i) a projeção da coisa julgada nas relações jurídico-tributárias continuativas; e (ii) a relativização da chamada coisa julgada inconstitucional.
Com esse objetivo, iniciaremos nossas análises a partir de questões preliminares cujo campo gravitacional atrai previamente nossas atenções.