Os temas da unidade, coerência e completude do sistema jurídico são daqueles que influenciam diversas categorias fundamentais do direito, ao mesmo tempo em que pressupõem diferentes posições jusfilosóficas.
Dentre outras, citamos as questões em torno das fontes do direito, seus modos de criação, modificação e extinção; a teoria da norma e a validade, vigência e eficácia normativa; hierarquia do sistema; análise das relações de coordenação e subordinação; a interpretação e a incidência do direito; a competência, e assim por diante. Qualquer tomada de posição sobre tais questões, estamos certos, passa de algum modo pelas ideias de unidade, coerência e completude e, por isso, deve considerar seus pressupostos.
Não sem razão, em sua teoria do ordenamento jurídico NORBERTO BOBBIO dedica um capítulo inteiro para cada tema100, criticando em alguns pontos o dogma da completude, segundo o qual, na concepção de que a produção jurídica seria um monopólio estatal (unidade de fontes), o Estado deveria regular todos os casos possíveis, de forma que, segundo BOBBIO, a miragem da codificação seria a completude.
100 “Teoria do Ordenamento Jurídico”, 10ª edição. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1999, tradução de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos (Capítulo 2 – A unidade do ordenamento jurídico; Capítulo 3 – A coerência do ordenamento jurídico; e Capítulo 4 – A completude do ordenamento jurídico).
E, ainda que adote diversas concepções positivistas pautadas na trilogia unidade, coerência e completude, BOBBIO afirma que “coerência não é condição de
validade, mas é sempre condição para a justiça do ordenamento.”101
Iguais preocupações também tomaram diversos debates entre HANS KELSEN e HERBERT HART, opondo-se a concepção em torno (i) do conteúdo das leis, (ii) do modo de origem das leis e (iii) do campo de aplicação das leis, não se sustentado, segundo HART, “uma espúria uniformidade que em verdade não existe.”102
Ao mesmo tempo em que critica os modelos tradicionais, HART propõe a classificação normativa das regras secundárias, divididas em regra de reconhecimento, regra de modificação e regra de julgamento, sendo a primeira responsável por encerrar o sistema. A complexidade social, para HART, estaria contida nas normas primárias, que por isso dependeriam das normas secundárias para adquirirem o tom da juridicidade.
Nessa ordem de ideias, sustentando um sistema jurídico contemporâneo cada vez mais complexo, plural e incompleto, JJ. GOMES CANOTILHO afirma que “a
proclamada unidade da ordem jurídica parece estar definitivamente ultrapassada”, de
modo que “a mecânica unificação de alto para baixo através da força jurídica
hierarquicamente superior da constituição, a partir da qual se extraem unilateral e dedutivamente todas as outras manifestações subordinadas do direito, colocar-nos-ia completamente ‘fora da estrada’.”103
Da mesma forma propõe FRIEDRICH MULLER, para quem o dogma da unidade “não pode continuar servindo a tentativas de apagar a linha de fronteira entre
argumentos orientados segundo as normas e argumentos de política jurídica desvinculada
101 Ob. cit., p. 113.
102 “O conceito de direito”, 2ª tiragem. São Paulo: Martins Fontes, 2012, Capítulo III.
do direito (...) argumentos enganosos da ‘unidade’, seja do ordenamento jurídico na sua totalidade, seja da constituição, levaram a caminhos errados.”104
Por sua vez, através do dogma da norma hipotética fundamental, KELSEN procurou construir o arcabouço normativo sobre o qual justifica, a partir da uniformidade estrutural, a unidade, coerência e completude do sistema de direito positivo.
Ou seja, o conjunto das normas homogeneamente uniformes, em última instância, encontra fundamento numa estrutura que confere fechamento a todo o sistema, permitindo, a partir daí, eliminar incoerências (ambiguidades) e incompletudes (lacunas).
Acerca de tais premissas, TÁREK MOYSÉS MOUSSALLEM destaca que:
“Ao empreendermos um enfoque dinâmico ao sistema do direito positivo e ao partirmos do pressuposto de unidade a ele atribuído pela norma hipotética fundamental, não há se rechaçar o caráter de auto-referência que o acomete. Auto-referente porque é o próprio sistema que constitui seus elementos, estruturas, processos e unidades (normas jurídicas), que permite à dogmática jurídica codificar a diferença a que se refere Luhmann ente o jurídico e o não jurídico.”105
Com efeito, corta-se formalmente o jurídico do não jurídico, conferindo-se completude estrutural (sintática) ao sistema, pressuposto da segurança jurídica. Mas, ao lado da completude formal, tem-se a incompletude material, pois o direito não reproduz, e nem conseguiria, a complexidade da realidade social, em constante expansão e evolução.
O ontologismo jurídico e a indeterminação do direito, na forma em que exploramos nos Capítulos 1 e 2 acima, impõem tratarmos a unidade, coerência e completude do direito sob uma perspectiva menos abrangente e universalista, construída, isto sim, a partir dos casos concretos, não podendo ser compreendida de maneira estática, como postulado geral que visa eliminar, abstrata e dedutivamente, lacunas e antinomias.
104MULLER, Friedrich. “O novo paradigma do Direito, introdução à teoria e metódica estruturantes”, 3ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 106.
Segundo ALF ROSS, toda palavra é vaga e potencialmente ambígua, representando, pois, um problema da linguagem. E, trazendo essa dificuldade para o direito, encontramos as lacunas e as antinomias, ou seja, ausência de possibilidade normativa ou múltiplas possibilidades normativas para um mesmo caso em concreto.
Vale dizer que vagueza e ambiguidade representam, respectivamente, a ausência de definição para determinada palavra ou a múltipla possibilidade de definições para a mesma palavra, o que gera, no direito, problemas como lacunas (sistema incompleto) ou antinomias (sistema incoerente).
Aliás, tal imprecisão linguística também foi algo com o que os estudos da física moderna e a exploração do universo subatômico acabaram tendo que aprender a lidar, dando ensejo à teoria da complementariedade de NEILS BOHR e ao conceito de relações de incerteza de HEISENBERG.
Desse modo, as lacunas e antinomias normativas refletem, de alguma forma, a incompletude e incoerência material do sistema jurídico, ao mesmo tempo em que confirmam a completude e coerência formal, pois não há que se falar, dentro do discurso prescritivo do próprio direito, em lacuna ou antimomia a impedir a solução de um caso.
Isso porque, o próprio direito confere ferramentas para afastar ou conciliar as lacunas e antinomias, consubstanciadas na hermenêutica jurídica, garantindo-se, com isso, a certeza e a segurança jurídica através da forma.
O fechamento estrutural e a uniformidade do sistema permitem o aprofundamento no estudo das diversas categorias fundamentais, mas ainda assim são insuficientes para conferir fechamento e uniformidade material, da maneira em que pensamos a tradicional pirâmide kelsiana.
Assim, passando para os demais planos da linguagem, é através da abertura semântica e pragmática do sistema que, pelos casos concretos, podemos falar em segurança jurídica. Conforme já vimos, a segurança jurídica abstrata como postulado geral cede espaço para a segurança jurídica concreta, um fim, de modo que não-contradição, terceiro excluído e identidade são possibilidades individuais, porém generalizáveis.
Novamente oportunas as lições de TÁREK MOYSÉS MOUSSALLEM106:
“O fechamento sintático não impede a necessária abertura semântica e pragmática do ordenamento jurídico. Pelo contrário, a clausura operacional é pressuposto para regulamentação jurídica da conduta humana.
Assim, os fatores exteriores ao ordenamento jurídico somente nele ingressarão quando o sistema do direito positivo os captar. Esses elementos, uma vez metamorfo-seados em jurídicos, manterão inevitável vínculo com a linguagem da realidade social (abertura semântica e pragmática).
Ademais, vale lembrar que o direito positivo é um sistema (nomo) empírico e, como tal, faz necessária referência à linguagem da realidade social. Da intersecção entre a linguagem normativa e a linguagem da realidade social resulta a linguagem da facticidade jurídica, que ingressa no ordenamento por meio de normas jurídicas (mais precisamente por seu antecedente), como veremos na sequência.”
É, portanto, através da porta que se abre a partir dos casos concretos que se fala em heterogeneidade semântica e pragmática, quando então os fatos econômicos, contábeis e financeiros adquirem normatividade jurídica. Essas são as lições enraizadas nos escritos de PAULO DE BARROS CARVALHO, ou seja, homogeneidade sintática, ao lado da heterogeneidade semântica: duas faces da mesma moeda107.
No mesmo sentido, temos as observações de MISABEL DERZI:
“O interessante é que NIKLAS LUHMANN realça o paradoxo de um sistema auto-referencial, de modo que a abertura ao real – do ponto de
106 “Fontes do Direito Tributário”, 2ª edição. São Paulo: Noeses, 2006, p. 57/58.
107“Há homogeneidade, mas homogeneidade sob o ângulo puramente sintático, uma vez que nos planos semântico e pragmático o que se dá é um forte grau de heterogeneidade, único meio de que dispõe o legislador para cobrir a imensa e variável gama de situações sobre que deve incidir a regulação do direito, na pluralidade extensiva e intensiva do real-social.” CARVALHO, Paulo de Barros. “Direito Tributário, linguagem e método”, 4ª edição. São Paulo: Noeses, 2011, p. 136.
vista tão somente cognitivo – é condição do próprio fechamento e da viabilidade do sistema. A respeito desse ponto, observa MARCELO NEVES que ‘o fechamento cognitivo do sistema jurídico proporcionaria um paradoxo insuperável da autopoiese; não permitiria, portanto, a interrupção da interdependência dos componentes internos através da referência ao ambiente.”108
Sob tais premissas, é possível conciliar os diferentes diálogos sobre a unidade, coerência e completude do sistema, na linha em que expusemos quando tratamos das posturas aglutinantes e isolantes no Direito tributário brasileiro (item 2.3).
O enfoque estrutural e a perspectiva interna (sistema único e completo), não exclui o enfoque funcional e a perspectiva externa, onde então falamos das lacunas e antinomias presentes na complexidade social. Vê-se, então, que tais dicotomias não passam de predominâncias de enfoque (estrutural ou funcional) e perspectiva (interna e externa).
Nesses termos, encontramos as lições de TÁCIO LACERDA GAMA, para quem: “as premissas fixadas e desenvolvidas por Hans Kelsen para a construção da Ciência do Direito assentavam-se num modelo sintático-semântico, com atenção especial para a precisão dos conceitos e das classificações, tendo a definição de norma jurídica um papel fundamental. A proposta de Herbert Hart, por outro lado, enfatiza o aspecto semântico-pragmático, dando enfoque aos usos que os sujeitos, na condição de observadores ou participantes, fazem das normas.”109
De tudo isso, conclui-se que as antinomias e as lacunas são problemas de interpretação que decorrem, naturalmente, da ambiguidade e vagueza da linguagem ordinária sobre a qual incide o direito110.
108 DERZI, Misabel Abreu Machado. “Modificações da jurisprudência no Direito Tributário”. São Paulo: Noeses, 2009, p. 27.
109 “Competência tributária, fundamentos para uma teoria da nulidade.” São Paulo: Noeses, 2009, p. 27/28. 110 Nesses termos, remetemo-nos às lições de Aurora Tomazini de Carvalho, “Curso de Teoria Geral do Direito”, 2ª edição. São Paulo: Noeses, 2010, p. 506.
Por isso, com o aumento da complexidade social e, com ela, da judicialização dos problemas, sobretudo pela ampliação do acesso à justiça, evidenciam-se as lacunas e antinomias do direito e, com isso, surge a questão consistente na limitação da produção de sentidos normativos. Em outras palavras, onde se esgota os limites da interpretação?
Conforme GABRIEL IVO111:
“Na atualidade há uma crescente juridicização de quase todos os aspectos da vida. Tal situação decorre da própria configuração do direito: objeto/ciência. É crescente o alargamento do objeto, como também cada vez mais a postura da ciência caminha no sentido de uma defesa da mais ampla juridicização de aspectos da vida. Surge assim uma indagação: como responder ao dilema, na atualidade, de limitar a produção do sentido? Talvez seja uma tarefa impossível.
Alguns propõem a superação com textos menos vagos e ambíguos. Linguagem mais precisa. Tal atitude, contudo, aumentaria a complexidade do Direito no plano da expressão – S1 –, pois implicaria a capacidade de antever todos os conflitos e condutas individuais da vida humana. Seria um plano completo, dotado de enorme abrangência e, o mais difícil, unívoco. Mas, sabemos, a estabilidade do sentido dos textos (normas) não depende exclusivamente da precisão semântica. Conforme referência a LOURIVAL VILANOVA linhas acima, o conhecimento sobre o direito não é desinteressado: é-o com vistas à aplicabilidade.”
O direito tem a função de reduzir complexidades, não reproduzi-las, assim como um mapa, ou uma escala geográfica, por isso as potencialidades da realidade por ele representada se expandem, e é natural que seja assim. Do contrário haveria completa redundância, esvaziando-se sua eficácia normativa.
De todo modo, com a necessidade de traduzir e interpretar esse grande “mapa jurídico” que é o direito, adentramos no problema da aplicação, ou positivação, que corresponde à gradual concretização dos antecedentes normativos abstratos e individualização dos consequentes gerais, exigindo a análise das semioses normativas.
111 “O Direito e a inevitabilidade do cerco da linguagem.” In CARVALHO, Paulo de Barros (coord). “Constructivismo Lógico-Semântico”, vol. I. São Paulo: Noeses, 2014, p. 81/82.