Não há terminologia uniforme para se denominar o fenômeno das mudanças
informais das constituições
491. Jorge Miranda utiliza o termo vicissitude constitucional
tácita
492, como foi visto antes, enquanto José Joaquim Gomes Canotilho emprega a
expressão transição constitucional para referir-se à “revisão informal do
compromisso político formalmente plasmado na constituição sem alteração do texto
constitucional. Em termos incisivos: muda o sentido sem mudar o texto”
493.
No Brasil, a primeira monografia específica publicada a respeito das mudanças
informais da Constituição coube, provavelmente, a Anna Candida da Cunha Ferraz,
que utiliza as expressões processos indiretos, processos não formais ou processos
informais “para designar todo e qualquer meio de mudança constitucional não
produzida pelas modalidades organizadas de exercício do Poder Constituinte
derivado”
494.
Tais mudanças constitucionais verificam-se informalmente porque estão à margem
do processo previsto expressamente na Constituição. Elas ocorrem de modo
informal e difuso para atender à exigência de um exercício contínuo da tarefa de
possibilitar a efetiva aplicação da Constituição existente.
A Constituição não é modificada apenas mediante emendas constitucionais, pois,
além dos mecanismos formais de alteração do texto constitucional, que estão
previstos nele próprio, evidenciam-se também modos informais de alteração nas
constituições, em que é modificado o conteúdo efetivo do dispositivo constitucional,
sem que venha a ser modificada sua disposição expressa. Assim, enquanto a
reforma constitucional consiste na modificação dos textos constitucionais produzida
491 “Chama-se pejorativamente de Poder Constituinte Evolutivo a mutação informal da Constituição”. (BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 77)
492 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 4. ed. Coimbra: Coimbra, 2000, t. II, p. 132. Ver também – MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 389-390.
493 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 1212.
494 FERRAZ, Anna Candida da Cunha. Processos informais de mudança da Constituição. São Paulo: Max Limonad, 1986, p. 12.
por meio de ações voluntárias, a mutação constitucional opera-se modificando o
sentido sem mudança do dispositivo, mediante fatos não acompanhados
necessariamente de consciência de tais modificações.
Jean Gicquel e André Hauriou
495lecionam que a experiência política revela que a
Constituição de um Estado pode ser modificada de maneira oblíqua ou oculta, à
margem do poder reformador. Nesse sentido, Pedro de Vega escreve que as
modificações informais do ordenamento constitucional são aquelas mudanças
operadas neste sem seguir o procedimento mais agravado e difícil estabelecido para
a reforma da Constituição
496. Ou ainda, como diz Walber de Moura Agra, as
“mutações constitucionais são as modificações operadas na Constituição,
gradualmente no tempo, de modo informal, sem a necessidade da implementação
de emendas ou revisão”
497.
Assim, a mutação constitucional constitui um processo informal de alteração da
Constituição, que cuida de sua atualização e concretização. Tal fenômeno possui a
particularidade de não se encontrar expressamente prevista no próprio texto
constitucional, diversamente do que ocorre com a reforma constitucional, que está
prevista e há de processar-se nos exatos termos e limites expressos na
Constituição.
As mudanças formais e informais convivem em um quadro de complementaridade e
exclusão, como explica Pedro de Vega:
Mutação e reforma têm que aparecer como termos de certa maneira complementares e excludentes. Na medida em que um ordenamento vê-se submetido a reformas contínuas, a mutação deixará de ter sentido. E, ao contrário, na medida em que a reforma seja vista com receio e não se recorra a ela, proliferarão necessariamente como substitutas as mutações constitucionais498.
495 GICQUEL, Jean; HAURIOU, André. Droit constitutionnel et institutions politiques. 8. ed. Paris: Montchrestien, 1985, p. 280.
496 VEGA, Pedro de. La reforma constitucional y la problematica del poder constituyente. Madri: Tecnos, 1999, p. 179.
497 AGRA, Walber de Moura. Fraudes à Constituição: um atentado ao poder reformador. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2000, p. 116.
498 Tradução nossa do original em espanhol: “mutación y reforma tienen que aparecer como términos en cierta manera complementarios y excluyentes. En la medida en que un ordenamiento se vea sometido a reformas continuas, la mutación dejará de tener sentido. Y a la inversa, en la medida en que la reforma se contemple con recelo y no se recurra a ella, proliferarán ineluctablemente como
Anna Candida da Cunha Ferraz
499aponta como justificativa e fundamento jurídico
das alterações constitucionais havidas mediante processos informais o poder
constituinte difuso, expressão esta de Georges Burdeau. O poder constituinte difuso
não está expressamente autorizado na Constituição. Surge porque a Constituição
existe para ser aplicada e, para isto, deve acompanhar a evolução social. Também
nesse sentido, escreve Néstor Pedro Sagüés que “o exegeta deve ler, entender e
aplicar o texto constitucional – qualquer que seja a data de origem do documento –
como se o fizesse o constituinte atual”
500.
Não obstante, como visto no capítulo anterior, atualmente afastada do seu passado
“preponderantemente político, a mutação constitucional passou a situar-se no âmbito
da interpretação/concretização das normas constitucionais”
501. Ao contrário das
soluções teóricas propostas no final do século XIX
502, quando a mutação
constitucional era tida como resultado da incidência conformadora do fático sobre o
jurídico, atualmente ela torna-se legítima na medida em que se mantém nos marcos
normativos estabelecidos pela Constituição.
A mutação constitucional está ligada à ideia de Constituição dinâmica, pois a
concretização normativa ocorre a partir de um processo de interação entre a
realidade vivida e a Constituição. Esta “tem que se adequar às exigências da
comunidade e, para cumprir esta finalidade, deve estar em simetria com o progresso
social”
503. O sentimento constitucional, presente em cada momento vivido, passa a
permear a realização da Constituição, e a observância da vontade popular, neste
processo, homenageia o princípio democrático.
sustitutivos las mutaciones constitucionales”. (VEGA, Pedro de. La reforma constitucional y la problematica del poder constituyente. Madri: Tecnos, 1999, p. 180-181)
499 FERRAZ, Anna Candida da Cunha. Processos informais de mudança da Constituição. São Paulo: Max Limonad, 1986, p. 10.
500 Tradução nossa do original em espanhol: “el exégeta debe leer, entender y aplicar el texto constitucional – cualquiera que sea la fecha de origen del documento – como si lo hiciera el
constituyente actual”. (SAGÜÉS, Néstor Pedro. La interpretación judicial de la Constitución. 2. ed.
Buenos Aires: Lexis Nexis, 2006, p. 46)
501 ALMEIDA FILHO, Agassiz. Introdução ao direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 175.
502 Ibidem, p. 190.
503 AGRA, Walber de Moura. Fraudes à Constituição: um atentado ao poder reformador. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2000, p. 117.
A Constituição utiliza conceitos e refere-se a valores aos quais não podem ser
atribuídos significados acabados, mas estes devem atualizar-se a cada momento de
acordo com a evolução da sociedade. “A mutação é um fenômeno que ocorre
inevitavelmente, desde que a Constituição existe para ser aplicada e que a sua
aplicação não pode prescindir da realidade”
504. Deste modo, a mutação
constitucional cumpre um papel de grande relevância no processo de concretização
constitucional, pois concilia “[...] a busca de sentido normativo (correspondência do
texto constitucional com a realidade do caso concreto) com a segurança jurídica
reclamada pelo Estado Constitucional”
505.
Karl Larenz anota que é impossível determinar o momento preciso em que houve a
mudança de sentido da norma, já que
O preciso momento em que deixou de ser “correta” é impossível de determinar. Isto assenta em que as alterações subjacentes se efetuam na maior parte das vezes de modo contínuo e não de repente. Durante um “tempo intermédio” podem ser “plausíveis” ambas as coisas, a manutenção de uma interpretação constante e a passagem a uma interpretação modificada, adequada ao tempo506.
Assim, as mutações constitucionais “carecem de marco cronológico, nascem
paulatinamente, de forma silenciosa, quase despercebida, espontânea, sem
previsibilidade, só se fazendo sentir quando já estão com plena eficácia”
507. Em
razão dessas características, não operam rupturas ou tensões no ordenamento
constitucional. Por vezes, ocorrem de forma inconsciente, ou seja, sem o
conhecimento imediato da própria atividade. Tais mudanças, em geral, ocorrem
lentamente e a sua percepção só se torna nítida quando o entendimento conferido
às cláusulas constitucionais é comparado em momentos distintos e diante de
conjunturas diversas.
Quanto a isso, Karl Loewenstein assegura que
504 ZANDONADE, Adriana. Mutação constitucional. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, n.35, abr.-jun., 2001. Instituto Brasileiro de Direito Constitucional. São Paulo: RT, 2001, p. 201.
505 ALMEIDA FILHO, Agassiz. Introdução ao direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 199.
506 LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Trad. José Lamego. 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997, p. 498-499.
507 AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 16. Cf. também – AGRA, Walber de Moura. Fraudes à Constituição: um atentado ao poder reformador. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2000, p. 118.
Este tipo de mutação constitucional ocorre em todos os Estados dotados de uma Constituição escrita e são muito mais frequentes que as reformas constitucionais formais. Sua frequência e intensidade são de tal ordem que o texto constitucional em vigor será dominado e coberto por ditas mutações, sofrendo um considerável afastamento da realidade ou posto fora de vigor508.
Diferentemente da reforma, a mutação constitucional “não afeta o texto como tal –
este fica inalterado –, senão a concretização do conteúdo das normas
constitucionais”
509. Na mutação, a norma constitucional modifica-se apesar da
permanência do seu texto, pressupondo a não identificação entre a norma e o texto
normativo. Tal mudança informal ocorre “mediante o desenvolvimento do significado,
sentido e alcance do preceito constitucional no tempo e no espaço (em razão da
evolução social), sem ferir a letra ou o espírito da Constituição rígida”
510.
O caráter dinâmico e prospectivo da ordem jurídica propicia o redimensionamento da
realidade normativa
511, com a Constituição assumindo significados novos,
expressando uma temporalidade própria, caracterizada por um renovar-se, um
refazer-se de soluções, que, muitas vezes, não surgem de reformas constitucionais.
Com efeito, a mutação constitucional propicia a alteração informal de uma norma da
Constituição, ou seja, embora o texto permaneça o mesmo, o seu sentido (conteúdo)
normativo assume uma nova roupagem.
As mutações constitucionais, portanto, convivem com o texto original e não ofendem
a letra nem o espírito da Constituição, pois estão sujeitas a limites, a fim de que a
vontade da Carta Magna não seja desvirtuada. Na mutação constitucional, ocorre
uma transformação na realidade da configuração do poder político, da estrutura
social ou do equilíbrio de interesses, sem que tal transformação seja atualizada no
documento constitucional, isto é, o texto da Constituição permanece intacto. Dessa
508 Tradução nossa do texto em espanhol: “este tipo de mutaciones constitucionales se da en todos los Estados dotados de una constitución escrita y son mucho más frecuentes que las reformas constitucionales formales. Su frecuencia e intensidad es de tal orden que el texto constitucional en vigor será dominado y cubierto por dichas mutaciones sufriendo un considerable alejamiento de la realidad, o puesto fuera de vigor”. (LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la constitución. Trad. Alfredo Gallego Anabitarte. Barcelona: Ariel, 1976, p. 165)
509 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federativa da Alemanha. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 46.
510 FRANCISCO, José Carlos. Emendas constitucionais e limites flexíveis. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 65.
forma, a mutação constitucional subtrai do órgão reformador parte da
responsabilidade pela evolução da Constituição, para atribuir a outras instâncias da
práxis constitucional.
Deve ser ressaltada a importância dessa via informal de alteração da Constituição
como meio capaz de assegurar a sua sintonia com a realidade, permitindo a sua
evolução em harmonia com a sociedade. As mutações constitucionais devem ser
admitidas e prestigiadas, pois permitem “a adequação do texto normativo à realidade
social, mantendo, assim, a estabilidade institucional e da própria Constituição”
512.
Afinal, como as relações sociais são cambiantes, o conteúdo do direito também tem
que mudar
513.
Em verdade, é preciso dizer ainda que as mutações normativas, ou seja, as
mudanças do sentido dos enunciados, com a conservação da sua roupagem verbal,
não configuram fenômenos exclusivos dos textos constitucionais
514, mas se trata de
“tema pertencente aos preceitos jurídicos em geral”
515.
512 FRANCISCO, José Carlos. Emendas constitucionais e limites flexíveis. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 65.
513 CUEVA, Mario de la. Teoría de la constitución. Cidade do México: Porrúa, 2008, p. 92.
514 A este respeito, Eros Roberto Grau dá um exemplo de mutação ocorrida no âmbito da lei penal: “Os textos de direito não veiculam enunciados semânticos cristalizados, congelados no tempo; esses enunciados passam por alterações decorrentes do evolver da vida social, ainda que a sua redação (do texto) não sofra modificação. Exemplifico com matéria no âmbito da qual a legalidade, enquanto dever de estrito atendimento ao quanto enuncia a lei, manifesta-se de modo mais pronunciado: a matéria penal. Diz o art. 233 do Código Penal Brasileiro que comete crime quem pratica ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público. Qual o significado veiculado pela expressão ‘ato obsceno’, termo do conceito de ato obsceno? Por certo que, na década dos 40, mulheres que fossem à piscina ou à praia vestindo as estreitas tiras de tecido que hoje cobrem seus corpos – quando o fazem – estariam praticando o delito tipificado no art. 233 do Código Penal; hoje, no entanto, conduta como tal não configura ilícito penal, senão – dir-se-á – agradável manifestação da evolução da moda feminina. Evoluiu a moda porque sofreram alteração os padrões culturais, e nessa alteração alterou- se também o conceito (mais correto dizer a noção) de ato obsceno; ou seja, outro, agora, à luz de renovados padrões culturais, é o significado veiculado pela expressão ‘ato obsceno’. Vale dizer, o evolver da vida social, sem que a redação do texto tenha sofrido modificação, conduziu à enunciação de novo significado, de outra norma, distinta daquela produzível nos anos 40”. (GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 128-129)
515 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 129.