5. Metode 1 Design
5.6 Beskrivelse av analyse og drøfting av dataene
A Constituição deve estar em harmonia com a realidade e deve se manter aberta e
dinâmica através dos tempos. Isto porque uma Constituição não é feita em um
momento determinado, mas se realiza e se efetiva constantemente. Nesse sentido,
afirma Eros Roberto Grau que “não existe a Constituição de 1988. O que hoje
realmente há, aqui e agora, é a Constituição do Brasil, tal como hoje, aqui e agora,
ela é interpretada/aplicada por esta Corte”
371.
As mudanças constitucionais são necessárias como meio de preservação e de
conservação da própria Constituição, visando ao seu aperfeiçoamento e buscando,
em um processo dialético, alcançar a harmonia com a sociedade. Se a sociedade
evolui, também o Estado deve evoluir
372. Neste sentido é a lição de Jorge Miranda.
Se as Constituições na sua grande maioria se pretendem definitivas no sentido de voltadas para o futuro, sem duração prefixada, nenhuma Constituição que vigore por um período mais ou menos longo deixa de sofrer modificações – para se adaptar às circunstâncias e a novos tempos ou para acorrer a exigências de solução de problemas que podem nascer até da sua própria aplicação. A modificação das Constituições é um fenômeno inelutável da vida jurídica, imposta pela tensão com a realidade constitucional e pela necessidade de efetividade que as tem de marcar. Mais do que modificáveis, as constituições são modificadas. Ou, doutro prisma (na senda de certa doutrina): nenhuma Constituição se esgota num momento único – o da sua criação; enquanto dura, qualquer Constituição resolve-se num processo – o da sua aplicação – no qual intervêm todas as participantes na vida constitucional373.
As normas constitucionais não podem ser consideradas perfeitas e acabadas, se
estão constantemente em uma situação de mútua interação com a realidade. Como
diz Karl Loewenstein, a Constituição é um organismo vivo e integra tão-somente o
371 ADIn 3367-1/DF. Supremo Tribunal Federal, Pleno, Relator Min. Cezar Peluso, j. 13/04/2005, DJ 13/03/2006.
372 Nas palavras de Michel Rosenfeld’, “a auto-identidade constitucional circula em torno das antinomias entre facticidade e validade, entre fatos e normas, e entre real e ideal”. (ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Trad. Menelick de Carvalho Netto. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 41)
373 Cf. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 4. ed. Coimbra: Coimbra, 2000, t. II, p. 131. MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 389.
status quo existente no momento de seu nascimento, por isso não pode prever o
futuro.
Cada Constituição é um organismo vivo, sempre em movimento como a própria vida, e está submetido à dinâmica da realidade que jamais pode ser captada através de fórmulas fixas. Uma Constituição jamais é idêntica consigo mesma, e está submetida constantemente ao panta rhei heraclitiano de todo o vivente374.
No mesmo sentido, Eros Roberto Grau escreve que “o direito é um organismo vivo,
peculiar, porém, porque não envelhece, nem permanece jovem, pois é
contemporâneo à realidade”
375. Assim, quando a Constituição é redigida
inteligentemente, pode tentar levar em consideração, desde o princípio,
necessidades futuras por meio de mecanismos cuidadosamente colocados. Embora
a redação originária do texto constitucional seja a mais importante em determinado
momento, a interpretação e a reforma da Constituição são experiências capitais da
vivência constitucional.
Entretanto, uma formulação demasiadamente elástica poderia prejudicar a
segurança jurídica. Além disso, mudanças freqüentes na Constituição podem levar a
uma erosão da consciência constitucional e a um estado de indiferença popular em
relação à Carta Magna. Nesse sentido, adverte Pablo Lucas Verdú que “a abertura
constitucional e a reforma do texto fundamental devem ser feitas cautelosamente de
modo a não ferir sua fórmula política, sua essência”
376. Embora não deva haver
impedimento onde o movimento e o progresso forem necessários, não se pode
prescindir da estabilidade da Constituição.
374 Tradução livre do texto em espanhol: “Cada constitución es un organismo vivo, siempre en movimiento como la vida misma, y está sometido a la dinámica de la realidad que jamás puede ser captada a través de fórmulas fijas. Una constitución no es jamás idéntica consigo misma, y está sometida constantemente al panta rhei heraclitiano de todo o viviente”. (LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la constitución. Trad. Alfredo Gallego Anabitarte. Barcelona: Ariel, 1976, p. 164)
375 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 59.
376 Tradução nossa da lavra original do professor da Universidade Complutense de Madri: “La apertura constitucional, y la reforma del texto fundamental, han de hacerse cautelosamente de modo que no se hiera su fórmula política, su esencia”. (VERDÚ, Pablo Lucas. La Constitución abierta y sus “enemigos”. Madri: Beiramar, 1993, p. 60)
A rigidez da Constituição importa em ser estabelecido um procedimento mais difícil
para que ela seja modificada, a fim de que a Constituição não fique à mercê de
modificações temerárias. Segundo Carré de Malberg,
as Constituições contemporâneas têm muito cuidado, geralmente, em prever e regular sua própria revisão, quer dizer, determinam previamente as formas, condições e procedimento de sua revisão eventual, e, sobretudo, cuidam de designar os órgãos que terão que se encarregar de empreender e aperfeiçoar tal revisão377.
Todavia, se, por um lado, a rigidez constitucional é necessária para manter a
estabilidade constitucional
378; por outro, esta rigidez deve permitir que a evolução da
sociedade seja acompanhada pela evolução da Constituição. Com esta finalidade,
surgem mecanismos formais e informais de mudanças na Constituição, adequando-
a às transformações sociais, num processo de interação com estas.
A tipologia das alterações constitucionais mostra que elas podem ocorrer de
diversas maneiras e importa-nos saber quais são os meios pelos quais as mudanças
constitucionais podem legitimamente realizar-se, desde que se observem os limites
delineados.
Com este intuito, Carl Schmitt descreve as formas históricas das mudanças
constitucionais
379, catalogando mudanças da Constituição e mudanças na
377 Para cotejo, é apresentado o texto em espanhol: “Las Constituciones contemporáneas tienen sumo cuidado, generalmente, en prever y regular su propia revisión, es decir, determinan previamente las formas, condiciones y procedimiento de su revisión eventual; y sobre todo, cuidan de designar a los órganos que habrán de encargarse de emprender y perfeccionar dicha revisión”. (MALBERG, R. Carré de. Teoría general del Estado. Trad. José Lión Depetre. México, DF: Fondo de Cultura Económica, 2001, p. 1174)
378 Merece ser ressalvado que, por vezes, uma Constituição rígida pode mostrar-se instável e, por outro lado, uma Constituição flexível pode gozar de estabilidade. A guisa de exemplo, a rígida Constituição brasileira já havia experimentado mais de sessenta emendas (incluindo as de revisão) antes mesmo de ter completado vinte anos de existência. E, por outro lado, a Constituição inglesa mostra-se estável embora seja flexível.
379 “Infere-se da exposição de Carl Schmitt que as formas radicais da mudança constitucional acarretam a substituição, por destruição ou supressão da Constituição, das decisões políticas fundamentais (formas de Governo e de Estado, direitos fundamentais), enquanto as mudanças parciais se referem às leis constitucionais ou prescrições legais-constitucionais, observada a distinção que Carl Schmitt estabeleceu entre Constituição e Lei Constitucional, o conceito absoluto e o conceito relativo de Constituição. Na primeira acepção, a Constituição é a decisão de conjunto sobre o modo e a forma da unidade política, e, na segunda, a Constituição é o documento que contém uma pluralidade de leis constitucionais”. (HORTA, Raul Machado. Direito constitucional. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 106)
Constituição, identificadas na destruição da Constituição
380, supressão da
Constituição
381, reforma constitucional
382, quebrantamento da Constituição
383e
suspensão da Constituição
384.
Da mesma forma, Jorge Miranda cuida de um conceito ainda mais amplo, “o
conceito de vicissitudes constitucionais, ou seja, quaisquer eventos que projetem
sobre a subsistência da Constituição ou de algumas das suas normas”
385.
380 “Supressão da Constituição existente (e não somente de uma ou várias leis constitucionais), acompanhada da supressão do poder constituinte em que se baseava”. Tradução livre do texto em espanhol: “Supresión de la Constitución existente (y no sólo de una o varias leyes constitucionales), acompañada de la supresión del Poder constituyente en que se basaba”. (SCHMITT, Carl. Teoría de la constitución. Trad. Francisco Ayala. Madri: Alianza, 2006, p. 115)
381 “Supressão da Constituição existente, porém conservando o poder constituinte em que se baseava (mudança de Constituição, golpe de Estado)”. Tradução livre do texto em espanhol: “Supresión de la Constitución existente, pero conservando el Poder constituyente en que se basaba (cambio de Constitución, golpe de Estado)”. (Ibidem, p. 115)
382 “Reforma do texto das leis constitucionais vigentes até o momento; aqui corresponde também à supressão de prescrições legal-constitucionais isoladas e a recepção de novos ordenamentos legal- constitucionais isolados”. Tradução livre do texto em espanhol: “Reforma del texto de las leyes constitucionales vigentes hasta el momento; aquí corresponde también la supresión de prescripciones legal-constitucionales aisladas y la recepción de nuevos ordenamientos legal-constitucionales aislados”. Na concepção de Carl Schmitt, que faz distinção entre Constituição e Lei Constitucional, não se trata de reforma da própria Constituição, mas sim das determinações legal-constitucionais. (Ibidem, p. 115)
383 “Violação de prescrições legal-constitucionais para um ou vários casos determinados, porém a título excepcional, ou seja, sob a hipótese de que as prescrições quebrantadas continuem inalteradas para os demais casos, e, portanto, não são nem suprimidas permanentemente nem colocadas temporariamente fora de vigência (suspensas)”. Tradução livre do texto em espanhol: “Violación de prescripciones legal-constitucionales para uno o varios casos determinados, pero a título excepcional, es decir, bajo el supuesto de que las prescripciones quebrantadas siguen inalterables en lo demás, y, por lo tanto, no son ni suprimidas permanentemente, ni colocadas temporalmente fuera de vigor (suspendidas)”. (Ibidem, p. 115-116)
384 “Uma ou várias prescrições legal-constitucionais são provisoriamente colocadas fora de vigência.
a) Suspensão inconstitucional da Constituição: as prescrições legal-constitucionais são colocadas
fora de vigência sem que esta suspensão se encontre prevista em uma regulação legal-constitucional, ou com desprezo de um procedimento acaso previsto para realizá-la. b) Suspensão constitucional da Constituição: as prescrições constitucionais são provisoriamente colocadas fora de vigência com observância das prescrições legal-constitucionais previstas para uma tal suspensão”. Tradução livre do texto em espanhol: “Una o varias prescripciones legal-constitucionales son provisionalmente puestas fuera de vigor. a) Suspensión inconstitucional de la Constitución: las prescripciones legal- constitucionales son puestas fuera de vigor sin que esta suspensión se encuentre prevista en una regulación legal-constitucional, o con desprecio de un procedimiento acaso previsto para realizarla. b) Suspensión constitucional de la Constitución: las prescripciones constitucionales son provisionalmente puestas fuera de vigor con observancia de las prescripciones legal-constitucionales previstas para una tal suspensión”. (Ibidem, p. 116)
385 Cf. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 4. ed. Coimbra: Coimbra, 2000, t. II, p. 132. MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 389- 390. Essas vicissitudes constitucionais são de uma gama variadíssima, com diferente natureza e manifestação, e podem recortar-se segundo cinco grandes critérios: quanto ao modo: expressas (revisão constitucional stricto sensu, derrogação constitucional, transição constitucional, revolução, ruptura não revolucionária, e suspensão parcial da Constituição) e tácitas (costume constitucional, interpretação evolutiva da Constituição, revisão indireta); quanto ao objeto: parciais (todas as modificações constitucionais, exceto a revolução e a transição constitucional) e totais (revolução e transição constitucional); quanto ao alcance: geral e abstrato (todas, exceto a derrogação
Neste momento, merece ser feita a distinção, em apertada síntese, entre reforma (e
revisão
386) constitucional e mutação constitucional.
A reforma constitucional (Verfassungsänderung) é um processo formal de mudança
do texto de uma constituição rígida, por meio da atuação de certo órgão, mediante
certas formalidades, estabelecido nas próprias constituições para o exercício do
poder reformador.
José Alfredo de Oliveira Baracho
387adverte que as cláusulas de reforma ou de
revisão não podem esquecer que existe uma singularidade de destaque, que é o
caráter único da Constituição como norma jurídica, com sua superioridade sobre
todas as demais normas, o que implica o caráter condicionante das demais normas
em relação a ela. A este respeito, Michel Rosenfeld reflete acerca da relação das
emendas constitucionais com a identidade constitucional.
Um outro problema atinente à relação da Constituição com ela mesma, é o da relação das emendas constitucionais com a identidade constitucional. Dado que algumas constituições explicitamente restringem o âmbito das emendas válidas e outras não o fazem, e uma vez que a facilidade com que uma Constituição pode ser emendada varia de país para país, em que ponto as emendas à Constituição ameaçam destruir a identidade constitucional?388
Já a mutação constitucional (Verfassungswandlungen) consiste na alteração do
significado, do sentido e do alcance das disposições constitucionais, por meio da
interpretação ou das práticas constitucionais, sem tocar na letra do texto
constitucional.
constitucional), e individual e concreto ou excepcional (derrogação constitucional); quanto às consequências sobre a ordem constitucional: evolução constitucional (todas, exceto a revolução e a ruptura não revolucionária) e ruptura (revolução e ruptura não revolucionária); e quanto à duração dos efeitos: definitivos (todas, exceto a suspensão parcial da Constituição) e temporários (suspensão parcial da Constituição).
386 Aqui se considera revisão constitucional o procedimento previsto no artigo 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
387 BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria geral da revisão constitucional e teoria da Constituição originária. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 198, out.-dez. 1994. Rio de Janeiro: Renovar, 1994, p. 49.
388 ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Trad. Menelick de Carvalho Netto. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 19-20.