OPPSUMMERING OG KONKLUSJON

No sistema constitucional brasileiro, o direito a propriedade é acolhido pelo caput do artigo 5o _{da Constituição Federal de 1988 como um direito fundamental} de primeira geração, ao lado do direito à vida, à igualdade, à segurança e à liberdade. Não guarda, entretanto, os contornos absolutos que lhe eram conferidos pelo Direito Romano ou pelo Código Napoleônico de 1804, pois ao mesmo tempo em que o inciso XXII do mesmo artigo 5o reafirma a garantia do direito de propriedade como um direito individual inviolável, o inciso XXIII declara que a propriedade atenderá a sua função social, o que é reiterado mais adiante pelo artigo 170, que aponta tanto a propriedade privada quanto a função social da propriedade como princípios da Ordem Econômica Brasileira, vinculados, portanto, à consecução do seu objetivo maior: assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.

As primeiras referências à propriedade como uma função social foram feitas por Augusto Comte, na segunda metade do século XIX. No entanto, foi por meio das Conferências dadas por DUGUIT198 na cidade de Buenos Aires em 1911 que a concepção de propriedade-função difundiu-se pelo mundo, como contraponto à concepção liberal da propriedade como um direito individual de caráter absoluto, natural e imprescritível, consagrada pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, pelo Código Civil Napoleônico e pela Constituição Norte Americana.

Como pondera SUNDFELD199_{, o princípio da função social da propriedade} "surge como um compromisso entre a ordem liberal e a ordem socializante, de

do sistema do governo e da administração de instituições públicas" (p. 175), determinando-se os objetivos das políticas públicas a partir da participação cidadã (p. 38).

198. DUGUIT, Leon; POSADA Carlos. Las trasformaciones generales del Derecho privado desde el Código de Napoléon, Madrid, Francisco Beltrán, s.a., 1911. Reimpresión facsimile por Pamplona: Analecta Editorial. p. 178 e 179.

maneira a incorporar à primeira certos ingredientes da segunda". No mesmo sentido a manifestação de JOSÉ AFONSO DA SILVA200_{, para quem a função} social da propriedade "transforma a propriedade capitalista, sem socializá-la". Assim, a afirmação da função social da propriedade, como bem aponta EROS GRAU201_{, não tem caráter "revolucionário", porque parte de uma prévia afirmação} da propriedade privada.

A ideia de que a propriedade privada - compreendida como a imputação jurídica de uma determinada coisa a uma dada pessoa - não apenas concede direitos, mas também impõe obrigações positivas e negativas ao seu titular, devendo, assim, atender aos ditames do bem comum, encontrou forte ressonância na América Latina, influenciando a redação de várias Constituições Latino Americanas202, sobretudo a partir da segunda metade do século XX.

No Brasil, a Constituição de 1934, apontada como a primeira Constituição Econômica do país203, já previa, em seu artigo 113, número 17, que o direito de propriedade não poderia ser exercido contra o interesse social ou coletivo, de maneira bastante semelhante ao que dispunha a Constituição de Weimar, de 1919. A Carta Brasileira de 1946, por sua vez, condicionou, em seu artigo 147, o uso da propriedade ao bem estar social. Entretanto, a locução "função social da propriedade" somente veio a integrar o texto constitucional a partir da Constituição de 1967, como princípio regente da Ordem Econômica Brasileira, o que foi mantido pela Emenda Constitucional no1, de 1969.

DALLARI204, em comentário ao artigo 160 da Emenda Constitucional no 1 de 1969, que se aplica perfeitamente à Constituição Federal de 1988, já afirmava que o princípio da função social da propriedade significa que "o sistema jurídico

199. SUNDFELD, Carlos Ari. Função social da propriedade. In: DALLARI, Adilson de Abreu; FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Temas de Direito Urbanístico. vol. I. 1a _{edição. São Paulo: Revista dos}

Tribunais, 1987. p. 2.

200. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37a edição. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 285.

201. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 16a _{edição. São Paulo:}

Malheiros, 2014. p. 232.

202. Veja-se, a respeito, MIROW, M.C. The Social-Obligation Norm of Property: Duguit, Hayem, and Others. Research Paper n. 10-60. Florida Internacional University. November 2010. Disponível em: [http://ssrn.com/abstract=1662226 ]. Acesso em 05/08/2014.

203. Veja-se, a respeito, BERCOVICI, Gilberto; MASSONETTO, Luís F. Os Direitos Sociais e as Constituições Democráticas Brasileiras: Breve Ensaio Histórico. In: RÚBIO, David Sánchez; FLORES, Joaquín Herrera; CARVALHO, Saulo de (Org.). Direitos Humanos e Globalização: Fundamentos e Possibilidades desde a Teoria Crítica. 1 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 505-524.

brasileiro somente consagra, comporta e ampara o direito de propriedade enquanto e na medida em que ele estiver cumprindo uma função social", o que "abre imensas possibilidades para a administração pública no tocante a uma atuação eficiente em matéria de disciplina de uso e ocupação do solo urbano".

De fato, como destaca AFONSO DA SILVA205_{, a função social da} propriedade constitui o fundamento do regime jurídico da propriedade: diz respeito à própria estrutura do direito de propriedade, "pondo-se como elemento qualificante na predeterminação dos modos de aquisição, gozo e utilização dos bens"206, e não se confunde com as limitações administrativas e as restrições do direito de propriedade, que dizem respeito ao exercício desse direito e se fundamentam na atuação do poder de polícia administrativa207.

Consequentemente, como ressalta o mesmo autor208, o regime jurídico da propriedade tem fundamento constitucional e compõe-se de um complexo de normas jurídicas de direito público e de direito privado, restringindo-se as normas de direito civil a regular as relações civis pertinentes à propriedade. É portanto um grave equívoco - de que ainda padecem, infelizmente, as grades curriculares da maioria dos cursos de Direito no país - aproximar-se do instituto da propriedade tomando como referência primeira o Código Civil e não a Constituição.

A partir dos fundamentos dados pela ordem constitucional, incumbe ao legislador infraconstitucional traçar o regime jurídico da propriedade, de modo a "ensejar o desenvolvimento e favorecer um modelo social que seja o da justa distribuição da riqueza", como aponta SUNDFELD209, sem, no entanto, chegar ao extremo de "eliminar a instituição propriedade" nem esvaziá-la "de seu conteúdo essencial mínimo sem indenização" como adverte AFONSO DA SILVA210_{. Na}

204. DALLARI, Adilson de Abreu. Desapropriação para fins urbanísticos. 1a edição. Rio de Janeiro: forense, 1981. p. 37.

205. Obra citada, p. 284 e 285.

206. SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro. p. 74.

207. A esse respeito, EROS GRAU (Obra citada, p. 245) observa que "o que mais releva enfatizar, (entretanto), é o fato de que o princípio da função social da propriedade impõe ao proprietário - ou a quem detém o poder de controle, na empresa - o dever de exercê-lo em benefício de outrem e não, apenas, de não o exercer em prejuízo de outrem. Isso significa que a função social da propriedade atua como fonte da imposição de comportamentos positivos - prestação de fazer, portanto, e não, meramente, de não fazer - ao detentor do poder que deflui da propriedade. Vinculação inteiramente distinta, pois, daquela que lhe é imposta mercê de concreção do poder de polícia".

208. SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro. 6a edição. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 70 e 71.

209. Obra citada, p. 13. 210. Obra citada, p. 75.

síntese de VALLE FIGUEIREDO211_{, "o Ordenamento Básico brasileiro acolhe a} propriedade privada, porém a que não entre em rota de colidência com o direito coletivo".

Importante, ainda, atentar para o fato de que a Constituição Federal de 1988 não trata de uma única espécie de propriedade, mas sim de propriedades212_{, cada} uma dotada de peculiaridades e regime jurídico próprio, como por exemplo: propriedade pública e propriedade privada; propriedade individual e propriedade coletiva; propriedade autoral e propriedade industrial; propriedade bem-de-família; propriedade de bens de consumo e propriedade de bens de produção; propriedade rural e, o que interessa mais detidamente a este trabalho, propriedade urbana. A Constituição da República, em seus artigos 182 e 183, traça os fundamentos do regime jurídico da "propriedade urbana", sujeitando o parcelamento, o uso e a ocupação do solo urbano ao que dispõem as leis urbanísticas, e em especial o Plano Diretor.

Como a atividade urbanística no Brasil é uma função pública, admitindo-se a participação do particular apenas em caráter subsidiário, o solo qualifica-se como "urbano" em razão da atuação do Poder Público. Por essa razão, como bem aponta AFONSO DA SILVA213, afirma-se que a propriedade urbana é conformada pelo direito urbanístico, "na medida em que a este cabe qualificar os bens urbanísticos e definir seu regime jurídico", abrangendo, como explica o mesmo autor, tanto o regime de atribuição do direito de propriedade urbana quanto o regime de seu exercício, que se regem por normas jurídico-urbanísticas, e não por normas de Direito Civil.

Visando destacar esse caráter conformador da propriedade imobiliária urbana, CORREIA214 _{define o Direito Urbanístico como o "conjunto de normas e de} institutos que disciplinam não apenas a expansão e a renovação dos aglomerados populacionais, mas também o complexo das intervenções no solo e das formas de utilização do mesmo" (grifamos).

211. FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Disciplina urbanística da propriedade. 2a edição. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 25.

212. Veja-se, a esse respeito, JOSÉ AFONSO DA SILVA e EROS ROBERTO GRAU (obras citadas).

213. Obra citada, p. 76 a 77.

214. CORREIA, Fernando Alves. O Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade. 1a edição. Coimbra: Almedina, 2001. p. 51.

Em termos ideais, abstratamente considerados, o "fazer cidade" inicia-se pelo parcelamento e urbanização do solo, ou seja, pela divisão de grandes glebas em unidades edificáveis, os lotes, com a instalação da infraestrutura básica necessária - água, esgoto, eletricidade, gás, telecomunicações, abertura das vias de circulação, que integrarão o sistema viário urbano, e a separação de áreas - os chamados espaços livres - para instalação de equipamentos públicos e áreas verdes.

Essas atividades de "loteamento" são, no Brasil, de titularidade do Poder Público que, por razões de conveniência e oportunidade pautadas pelos planos e leis urbanísticas, pode autorizar sejam executadas, em caráter subsidiário, por particulares, por meio da expedição de alvarás, estes por sua vez revogáveis a qualquer tempo, sempre que razões de interesse público assim o justificarem. Assim, o loteamento, como providência logicamente antecedente e necessária ao exercício do uso e da ocupação do solo urbano, não depende única e exclusivamente da vontade do proprietário da gleba; é preciso, antes de mais nada, que a área seja previamente qualificada, pelos planos urbanísticos do Município, como área urbanizável ou de expansão urbana; adicionalmente, é necessário que as autoridades licenciadoras envolvidas - que abrangem não só o Município, mas também o Estado, e conforme o caso, a União - autorizem o parcelamento e que, finalmente, este seja executado a contento, nos estritos termos dos alvarás expedidos.

Ainda que autorizado e regularmente executado o loteamento, a ocupação dos lotes por construções e a instalação de usos nas novas edificações não são de livre determinação ou exercício pelo proprietário; dependem, sobretudo, dos parâmetros - ou índices - máximos e mínimos, fixados pela legislação urbanística segundo as exigências fundamentais de ordenação da cidade apontadas pelo Plano Diretor Municipal.

Ou seja, contrariamente ao que autoriza supor a tradição civilista, o "direito de construir" não é um direito subjetivo decorrente da propriedade do solo, mas apenas uma faculdade, que depende da qualificação urbanística do terreno. Nas palavras de AFONSO DA SILVA215, "a atividade urbanística do Poder Público - especialmente os planos urbanísticos - tem efeito constitutivo do direito de

construir que, nesses termos, não é uma emanação do direito de propriedade, mas uma concessão do Poder Público".

O Estatuto da Cidade contemplou, expressamente, essa separação entre o direito de propriedade e o direito de construir por meio das suas previsões sobre o coeficiente de aproveitamento dos terrenos.

Coeficiente de aproveitamento, nos termos do parágrafo 1o _{do artigo 28 do} Estatuto da Cidade, é a relação entre a área edificável e a área do terreno. Como índice ou parâmetro urbanístico que define a edificabilidade dos terrenos, opera, sobretudo, como um instrumento de controle de densidades construtivas e populacionais na cidade, conforme as exigências de sua ordenação urbanística expressas no Plano Diretor e nas leis de zoneamento e uso e ocupação do solo. Assim, incumbe ao Plano Diretor de cada Município fixar o coeficiente de aproveitamento básico, qual seja, a edificabilidade concedida pelo Poder Público aos particulares gratuitamente, sem o pagamento de outorga onerosa, sendo facultado ao Município fixar um único coeficiente para toda a zona urbana ou coeficientes básicos diferenciados para áreas específicas dentro da zona urbana. Desse modo, é perfeitamente admissível que determinadas áreas da cidade sejam urbanisticamente qualificadas como não-edificáveis, pela atribuição de um coeficiente de aproveitamento igual ou muito próximo a zero, como meio de garantir o cumprimento da função social apontada pelos planos urbanísticos da cidade, como por exemplo, em áreas de preservação ambiental.

A mudança da legislação urbanística, reduzindo a zero ou a número próximo de zero o coeficiente de aproveitamento básico de um imóvel, não gera para o Poder Público, a princípio, nenhuma obrigação de indenizar.

Primeiramente, porque não há que se falar, na hipótese, em direito adquirido, mas apenas em expectativa de direito. As construções que, porventura, já tiverem sido regularmente erigidas no terreno poderão permanecer - aí, sim, na condição de direito adquirido; entretanto, o potencial construtivo que não tiver sido efetivamente utilizado pelo proprietário e que venha a ser reduzido pela legislação urbanística não será indenizável, por constituir mera expectativa de direito.

O intuito do legislador municipal, por meio da redução drástica do coeficiente de aproveitamento, é a de reservar determinadas áreas da cidade para atividades que prescindem da artificialização do meio ambiente ou dependem da preservação do meio ambiente o mais próximo possível de seu estado natural,

segundo as diretrizes firmadas pelo Plano Diretor. O zoneamento fixado para essas áreas, portanto, deve estimular a instalação desses usos - atividades turísticas, agrícolas, de preservação e proteção ambiental, de preservação e proteção do patrimônio histórico-cultural - vedando, por outro lado, as atividades típicas de um meio ambiente mais artificializado, como os usos residenciais e não- residenciais de alta densidade e os usos industriais. Mais ainda, a redução drástica do coeficiente de aproveitamento raramente surge como providência isolada; faz- se acompanhar da manipulação de outros parâmetros urbanísticos de ocupação do solo, como a instituição de lotes mínimos com grandes metragens, taxas de ocupação baixas e taxas de permeabilidade do solo mais altas, visando prestigiar modelos de ocupação do solo voltados ao cumprimento da função social apontada pelo Plano Diretor para aquela específica zona de uso.

A edificabilidade, como pondera APPARECIDO216, "não é uma imanência da propriedade, mas uma possibilidade que surge em função dos propósitos urbanísticos definidos no plano". Por isso, como observa DALLARI217, "o direito abstrato de construir não gera 'direito adquirido', podendo ser alterado por lei superveniente. É da licença que nasce o 'direito adquirido' à realização de uma específica e determinada edificação".

Por outro lado, é possível cogitar da imposição ao Poder Público do dever de indenizar os particulares caso a redução do coeficiente de aproveitamento a zero ou próximo de zero elimine a expressão econômica da propriedade, reduzindo de maneira excessiva ou desarrazoada os usos permitidos, hipótese em que restaria configurado sacrifício de direito, portanto, indenizável. Nesse caso, como pondera FONSECA PIRES218_{, o particular terá direito a indenização apenas pelos} danos emergentes - "o valor da propriedade sem qualquer consideração de eventual potencial econômico porque absolutamente inexistente" - sem lucros cessantes.

Importante ponderar, por fim, que os avanços tecnológicos tornaram absolutamente ultrapassada a concepção de que a preservação e proteção

216. APPARECIDO Jr., José Antonio. Propriedade urbanística e edificabilidade. 1a edição. Curitiba: Juruá, 2012. p. 121.

217. DALLARI, Adilson Abreu. Solo Criado – Constitucionalidade da outorga onerosa de potencial construtivo. In: DALLARI, Adilson Abreu; DI SARNO, Daniela Campos Libório (coord.). Direito Urbanístico e Ambiental. 2a edição revista. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 34.

218. PIRES, Luis Manuel Fonseca. Limitações Administrativas à Liberdade e à Propriedade. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 326.

ambiental são incompatíveis com a geração de riquezas. A remuneração por serviços ambientais, a venda de créditos de carbono, o turismo ecológico e o manejo sustentável de florestas são apenas algumas das possibilidades hoje disponíveis para gerar negócios, empregos e lucro a partir da preservação do meio ambiente. A sustentabilidade não impõe apenas ônus à sociedade e ao setor produtivo - é fonte também de oportunidades antes impensadas. Dentro desse quadro, é difícil vislumbrar hipóteses em que o potencial econômico de uma dada propriedade reste absolutamente esvaziado, mesmo se vedada, ou reduzida ao mínimo, a sua edificabilidade.

Além da indicação do coeficiente de aproveitamento básico, incumbe ainda ao Plano Diretor indicar os potenciais construtivos máximos que poderão ser onerosamente concedidos aos particulares, mediante o pagamento de contrapartida financeira, conforme a proporcionalidade entre a infraestrutura existente e o aumento de densidade esperado em cada área. Se insuficiente a infraestrutura ou indesejável o aumento de densidade pretendido pelo particular - o que não só pode como deve ser detectado pelos Estudos Prévios de Impacto de Vizinhança ou Ambiental - o Poder Público poderá negar-se a conceder o potencial construtivo adicional, indeferindo, dessa forma, a pretendida licença urbanística de construir.

As diversas implicações do coeficiente de aproveitamento serão examinadas mais detidamente na análise do instituto da outorga onerosa. Para o momento, importa, apenas, reforçar o conceito de que a edificabilidade não integra o conteúdo mínimo da propriedade imobiliária urbana: é uma concessão do Poder Público que depende da qualificação urbanística dos terrenos pelo Plano Diretor e demais leis urbanísticas.

Outros parâmetros urbanísticos concorrem para definir, juntamente com o coeficiente de aproveitamento e a dimensão dos lotes, a ocupação do solo urbano conforme as exigências da ordenação urbanística da cidade, resultando em modelos de assentamento urbano.

Segundo LOPES DE SOUZA219, esses parâmetros urbanísticos podem ser definidos como "grandezas e índices (relações entre duas grandezas) que medem aspectos relevantes relativos à densidade e à paisagem urbana". Entre eles,

portanto, incluem-se, por exemplo: os recuos de frente, fundos e laterais, os gabaritos máximos de altura e as taxas de ocupação e de permeabilidade.

É interessante observar, nesse ponto, que o projeto da nova lei de zoneamento e de uso e ocupação do solo da cidade de São Paulo, correntemente em discussão, contempla a criação de um novo parâmetro urbanístico de ocupação do solo, voltado à melhoria da drenagem urbana e à redução das ilhas de calor na cidade: a cota ambiental. Segundo a proposta220_{, cada lote ou} empreendimento deverá atingir uma pontuação mínima relacionada à drenagem e ao microclima, variável conforme a dimensão e a localização do lote no mapa de perímetros de qualificação ambiental. Os parâmetros necessários para atingimento da pontuação mínima no lote poderão ser combinados de forma cumulativa ou alternativa, dentre várias configurações possíveis oferecidas pela legislação. Comparativamente à taxa de permeabilidade, único parâmetro exigido pela Lei Municipal no 13.885/2004, atualmente vigente, a cota ambiental não exigirá necessariamente mais área de terreno permeável para a obtenção da pontuação mínima, mas induzirá a qualificação dessa área, por meio do plantio de árvores, de cobertura verde, assim como da construção de edificações sustentáveis, com sistemas de reuso de água, fontes alternativas de geração de energia, entre outras medidas possíveis.

Incumbe, igualmente, à legislação urbanística ordenar e controlar o uso do solo urbano, definindo quais atividades são permitidas e em que condições são permitidas nas diferentes áreas da cidade, visando evitar, conforme o inciso VI do artigo 2o _{do Estatuto da Cidade, a utilização inadequada dos imóveis urbanos, a} proximidade de usos incompatíveis ou inconvenientes, a instalação de usos excessivos ou inadequados em relação à infraestrutura instalada, a retenção especulativa de imóveis urbanos que resulte na sua subutilização ou não utilização, a deterioração de áreas urbanizadas, a poluição e a degradação ambiental e a exposição da população a risco de desastres.

O principal instrumento urbanístico de que se dispõe para ordenar o uso do solo urbano é o Zoneamento, um plano urbanístico específico estruturado a partir

220. PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. SECRETARIA MUNICIPAL DE DESENVOLVIMENTO URBANO. Caderno de Propostas para a Revisão do Zoneamento. São Paulo: Prefeitura do Município de São Paulo, 2014. Disponível em [http://gestaourbana.prefeitura.sp.gov.br/wp-content/uploads/2014/10/caderno_versao_final_R13_web.pdf]. Acesso em 02/12/2014. p. 28 e seguintes.

das diretrizes gerais postas pelo Plano Diretor e que deve integrar-se com os parâmetros urbanísticos de ocupação do solo. Existem vários tipos de Zoneamento, variáveis segundo a sua finalidade. Entre eles, o mais difundido é o Zoneamento de Uso do Solo, que consiste, basicamente, na divisão do território da