20 | 01 | 2016
Os problemas em relação ao Supremo permanecem. Votos e posições dadas no passado, por um mesmo ministro, podem mudar? A jurisprudência oscilante do Supremo não é algo novo. É uma herança de muitos anos e não sabemos se continuará assim. O ministro Marco Aurélio disse certa vez que não tem compromisso com seus erros.89 Essa é uma defesa recente para um problema antigo — mudanças, às vezes, abruptas, de posição de ministros do Supremo sobre as mesmas questões ao longo do tempo.
Críticas públicas a esse fenômeno são quase tão antigas quanto o pró- prio tribunal. Em julho de 1904, por exemplo, A Notícia publicou uma coluna intitulada “Jurisprudência Oscilante”. Em menos de uma semana, o Supremo havia proferido decisões diametralmente opostas. Nos últimos anos, os votos dos ministros do Supremo foram várias vezes criticados sob a ótica da consistência com o passado. Não é surpresa que vários de seus integrantes tenham procurado enfatizar, na recente decisão sobre o rito do impeachment, o quanto seus votos seriam ape- nas uma reiteração do que já havia sido decidido e aplicado no caso Collor, em 1992. Na verdade, mesmo se a preocupação dos ministros for recente, a inconsistência em si – e sua crítica pública — não é no- vidade na história do Supremo. Há mais de um século, as contradições do tribunal – criado pela primeira Constituição republicana, de 1891 – já estampavam as manchetes dos jornais.
Os casos em questão diziam respeito ao ambicioso projeto de reformas da cidade do Rio de Janeiro, então Distrito Federal. Assim como hoje, o Rio passava por transformações rápidas que, muitas vezes, atropelavam
89 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ag. Reg. na ação direta de inscon-
titucionalidade 4.071-5 distrito federal. Disponível em: <https://goo.gl/
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direitos e garantias constitucionais. Em maio de 1904, o Prefeito Pereira Passos aprovara o plano de melhoramento do Largo da Carioca, que previa a desapropriação e demolição de vários prédios. Insatisfeitos, os proprietários foram à Justiça Federal, que se negou a ouvir os pedidos de manutenção de posse. Agora, no início de julho, o Supremo deveria decidir se a Justiça Federal era competente e se deveria ou não conce- der a manutenção, freando o ímpeto demolidor do prefeito. Interesses políticos e econômicos estavam em jogo. O projeto de reformas era um símbolo da modernização do país e, ao mesmo tempo, uma imensa fonte de lucros para empresários nacionais e estrangeiros.
Entretanto, a certeza necessária à condução dos negócios foi por água abaixo devido a uma regra sobre a composição do tribunal.
Um decreto de 1902 exigia que os casos fossem decididos por pelo me- nos 10 juízes. Quando havia impedimento ou ausência de ministros, a praxe era puxar um juiz federal para atuar como substituto. Havia dois juízes federais no Rio de Janeiro: Pires e Albuquerque e Godofredo Cunha. No primeiro caso do Largo da Carioca, Cunha havia julgado em primeira instância. Portanto, quando houve necessidade, Albuquerque foi o substituto no Supremo. A votação terminou empatada em 5 a 5, com o substituto votando contra a competência da Justiça Federal para ouvir o caso. O presidente do tribunal, Aquino de Castro, desempatou nesse mesmo sentido.
Porém, quatro dias depois, quando o segundo caso veio a plenário, o substituto não era mais Albuquerque. Como este havia sido o juiz do caso na primeira instância, puxou-se Cunha para o julgamento. Os ca- sos eram idênticos e, já que Cunha havia se declarado incompetente como juiz federal antes, esperava-se que o resultado fosse o mesmo. Não foi. Do alto do Supremo, Cunha mudou de opinião. Segundo ele, enquanto juiz federal fora obrigado a obedecer à jurisprudência da instância superior, mas, como juiz do Supremo, podia enfim seguir sua convicção. O 5 a 5 de quatro dias antes se tornou um 6 a 4 a favor dos proprietários. O plano de reformas parecia estar ameaçado.
A Notícia criticou a “Jurisprudência Oscilante” do Supremo, dizendo que criava “dúvida e incerteza” e que o judiciário estava tornando a reforma da capital inviável. O país não podia esperar. O progresso exigia sacrifícios e um deles era a demolição de prédios velhos, feios e anti-higiênicos para que o Rio de Janeiro se elevasse ao padrão parisiense de civilização. Alguns dias depois, o Jornal do Brasil noticiava uma verdadeira “Trapa- lhada Judicial”. O ministro Macedo Soares compareceu ao Supremo
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para retificar seu voto. O 6 a 4 a favor dos proprietários voltou a ser um 5 a 5 precário, que se inclinava para uma derrota, dado o desempate do presidente. Não se sabe ao certo o que aconteceu, mas o Jornal do Brasil insinuou que “interesses poderosos” e “conveniências irresistíveis” esta- vam em jogo. O plenário acabou não aceitando a mudança repentina de Soares. Mesmo assim, a cidade foi reformada, higienizada e segregada. Passos, Soares, Albuquerque e Cunha se foram. Mas os problemas em relação ao Supremo permanecem. Votos e posições dadas no passado, por um mesmo ministro, podem mudar? Se sim, com que velocidade? Por quê razões? Como isso afeta a segurança jurídica e a legitimidade do tribunal? A passagem de mais de um século não parece ter tornado mais fácil responder a essas questões.
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“DesVio De FinaliDaDe”
e aTiVismo JuDicial
eduardo Jordão 20 | 04 | 2016
O desvio de finalidade parece ter se transformado no novo xodó do ativismo judicial.
O Supremo decide hoje se mantém ou anula a nomeação do ex-presidente Lula como de Dilma, alegadamente viciada por “desvio de finalidade”. Diante do iminente afastamento da presidente (e de sua equipe), poderia parecer que a questão perdeu o interesse. Mas não é bem assim. Quando o Supremo se manifesta, ele decide mais do que um caso con- creto. Ele também manda uma mensagem, para o futuro, sobre os limites de sua atuação. E esta mensagem irá pautar, na sequência, a estratégia dos diversos atores institucionais para promover os seus interesses. É neste contexto que cabe o alerta: o desvio de finalidade parece ter se transformado no novo xodó do ativismo judicial. A sua arguição para contestar a nomeação de Lula – e, principalmente, o seu acolhimento liminar pelo ministro Gilmar Mendes – foi a senha para que se iniciasse mais uma etapa da festa da judicialização brasileira, com todos recor- rendo a esta nova tábua de salvação.
— Em sua defesa contra o impeachment, a presidente usou, irônica ou cinicamente, da mesma arma que tinha sido usada contra si. Sustentou que a abertura do processo pelo deputado Eduardo Cunha seria nula por… desvio de finalidade.
— Na sequência, membros da oposição solicitaram ao procurador-geral da República que investigasse as nomeações que Lula estaria negociando em Brasília, por… desvio de finalidade.
— Pouco depois, uma juíza de 1a instância proibiu o pronunciamento televisivo da presidente dois dias antes da votação do impeachment por… desvio de finalidade.
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Espanta que ninguém tenha ainda sustentado que os votos circenses dos deputados no domingo, por não terem sido fundados em crimes de responsabilidade cometidos pela presidente, seriam, eles também, nulos por desvio de finalidade.
No direito brasileiro, estas figuras que atuam como chaves-mestras para abrir todas as portas do ativismo judicial não são novidades. A mais cé- lebre delas é o “princípio da dignidade humana”. Basta o juiz invocar esta norma abstrata para se crer competente para solucionar os mais diversos problemas específicos da sociedade brasileira.
O desvio de finalidade é o novo princípio da dignidade humana, à dis- posição dos tribunais que queiram impor as suas soluções aos casos concretos, sob o pretexto de aplicar o direito.
No presidencialismo de coalizão brasileiro, em que negociações e no- meações são feitas diuturnamente para composição da base, esta larga amplitude que se quer conferir ao desvio de finalidade importaria no Judiciário intervindo quase que diariamente na política. Por trás de cada indicação ou decisão política, haveria sempre um problema moral a ser descoberto por juízes ávidos por resolver os problemas do país. Esta “supremacia judicial” pode ser boa para os profissionais do Direito e para os juízes, já que lhes dá poder. Mas não é boa para o país. Ela infantiliza a política e retira-lhe força. Ela desequilibra o jogo institu- cional, na medida em que as demais instituições passam a ser apenas uma “primeira instância” – afinal, tudo só será realmente decidido nos tribunais.
Não se trata de defender que ações políticas viciadas se tornem isentas de qualquer sanção.
Trata-se, em primeiro lugar, de entender que o limiar para admitir um vício jurídico em decisões deste tipo é muito elevado. A intervenção judicial em questões políticas deve ser subsidiária e usada apenas em casos extremos, em que o vício seja inequívoco. No caso da nomeação de Lula, não há como negar a plausibilidade de uma narrativa paralela à da acusação, já que é clara a sua importância para o governo como articulador político.
Em segundo lugar, trata-se de defender que, em questões deste tipo, as principais sanções em jogo são de outra natureza. Dilma pode ser punida por uma nomeação desastrada no campo político. E assim já tem sido feito. A interpretação de que a nomeação de Lula se fizera em seu favor foi a gota d’água para muitos retirarem o apoio ao governo –
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inclusive boa parte da imprensa internacional. Mais ainda, a nomeação de Lula é mencionada em novo pedido de impeachment, feito pela OAB, ainda pendente de recebimento na Câmara dos Deputados.
Na decisão de hoje, o Supremo tem a chance de contribuir para delimitar melhor o campo da política e o campo do Direito. Tem a oportunidade de levar a sério as suas próprias limitações institucionais e evitar encarnar o salvador-geral da república. Para o bem das nossas instituições.