Oppsummering og inntrykk av koden

O debate sobre o caráter hibrido da ECT passa pela discussão da atuação do Estado na ordem econômica enquanto empresa pública. Se o serviço postal assume a forma de um serviço público - inerente ou por opção político-normativa – ou, se se trata do desempenho de uma atividade econômica.

Alguns técnicos da CGU, utilizaram em seus pareceres as teses do então jurista e Professor Luís Roberto Barroso, Ministro do Supremo Tribunal Federal desde 2013, em que defende claramente que o serviço postal não é um serviço público inerente.

A realidade demonstra que, em todo o mundo, a prestação de serviço postal

não pressupõe o exercício de um poder estatal: muitos Estados não lhe

atribuem a qualidade de serviço público e outros sequer prevêem essa modalidade de intervenção do Estado na economia. Com efeito, ninguém é capaz de imaginar, na realidade atual, que o serviço postal só possa ser prestado pelo Estado ou que decorra de alguma de suas funções básicas. O

serviço postal, portanto, não é, definitivamente, um serviço público inerente. Resta saber se o direito objetivo brasileiro, por uma opção político-

normativa, atribui ao serviço postal tal qualidade. Também aqui a resposta é negativa. A ordem jurídica anterior à Constituição de 1988 não considerava o

50 _{No ANEXO III constam a autorização para divulgação do requerente e o relatório do NUP com a pergunta e}

serviço postal como serviço público – ao menos desde a década de 60 - e também a nova Carta assim não o consagrou.

Como já referido, o serviço postal pode ter sido considerado um serviço

público no passado, em razão principalmente da falta de capacidade ou interesse da iniciativa privada nesse empreendimento, mas já de algum tempo evoluiu para uma atividade econômica. O marco legal dessa

alteração histórica na natureza do serviço postal brasileiro foi a transformação do Departamento de Correios e Telégrafos - DCT, em 1968, em empresa pública, à qual competia, nos termos do Decreto-lei 509, de 20/03/1969, a execução e controle, em regime de monopólio dos serviços postais. (BARROSO, 2000, p.202/203)

Em 2009, o tema foi objeto de decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 46 (ADPF 46), na qual a Associação Brasileira das Empresas de Distribuição reclamava o direito das transportadoras privadas fazerem entregas de encomendas. A corrente que prevaleceu na votação ocorrida no Plenário do Supremo foi sustentada pelos ministros Eros Grau, que redigiu o acórdão, Ellen Gracie, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Cezar Peluso e Carlos Ayres Britto. Os que haviam votado pela quebra do monopólio dos Correios em encomendas, mas também em cartas comerciais, foram os ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski. Já o relator, ministro Marco Aurélio, votou pela completa quebra do monopólio dos Correios. Então, por seis votos a quatro, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou que a Lei 6.538/78, que trata do monopólio dos Correios, foi recepcionada e está de acordo com a Constituição Federal de 1988.

Com isso, cartas pessoais e comerciais, cartões-postais, correspondências agrupadas (malotes) só poderão ser transportados e entregues pela empresa pública ECT. Por outro lado, o Plenário entendeu que as transportadoras privadas, não cometem crime ao entregar outros tipos de correspondências e encomendas.

1.O serviço postal --- conjunto de atividades que torna possível o envio de correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e determinado --- não consubstancia atividade econômica em sentido estrito.

Serviço postal é serviço público.

2.A atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação de privilégio. Monopólio e privilégio

são distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito da linguagem

jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar.

3.A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional (artigo 20, inciso X).

4.O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, criada pelo decreto-lei nº 509, de 10 de março de 1.969.

5.É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação de serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado.

6.A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal.

7.Os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade.

8.Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretação conforme à Constituição ao artigo 42 da Lei nº 6538 para restringir a sua aplicação às

atividades postais descritas no artigo 9º desse ato normativo.

(BRASIL/STF, 2010, p.22, grifo da autora)

O voto do Ministro Carlos Ayres Britto é extremamente elucidativo quanto as diferenças de concepção do serviço postal e da importância das garantias do inciso X do artigo 5º da Constituição Federal que garante que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas - o que traz ao debate a questão dos dados pessoais ainda não regulamentado pela Lei de Acesso à Informação - e por isso um serviço público, cujo o protagonista deve ser exclusivamente a União.

[...] Entre caracterizar o serviço postal e o Correio Aéreo Nacional enquanto modalidades de atividades econômicas ou de serviço público, manifestei-me pela segunda opção. Entendo que essas atividades são de serviço público, porém de serviço público de logo reservado à competência da União. A Constituição diz que são atividades próprias da União, típicas da União, encarregada a União de mantê-las, a caracterizar, portanto, uma compulsoriedade de prestação. Além de ser um serviço público, típico da União, não pode deixar de ser prestado, daí a Constituição fazer uso do verbo “manter”. [...]

[...], parece-me não ser passível de transpasse para a iniciativa privada, mediante os conhecidos institutos da autorização, da concessão ou da permissão, vale dizer até – não estou sendo exagerado ao assim asseverar – que é o único serviço público não passível de transpasse para a iniciativa privada, mediante os citados institutos. [...]

[...] E qual seria a razão, a finalidade de a Constituição tratar a matéria por uma forma tão diferenciada? Essa especificidade decorreria da destinação das atividades que estamos a falar: favorecer a comunicação privada entre

pessoas, a integração nacional e o sigilo da correspondência. Que

correspondência? Correspondência epistolar e telegráfica, porque essas são cercadas, pelo inciso X do artigo 5º da Constituição, de cautelas especiais, ou seja, recai sobre elas a inviolabilidade. Constituição quer invioláveis a correspondência epistolar e a comunicação telegráfica, por isso reservou tais atividades para esse senhorio exclusivo e protagonização também exclusiva da União. [...] (BRASIL/STF, 2010 p.111, grifo da autora)

Segundo Bento e Bringel (2014, p.369) os estudiosos de Direito Administrativo ensinam que todas as entidades da Administração Pública se encontram vinculadas à satisfação de algum aspecto do interesse público, definido na lei que autorizou a sua criação.

Mesmo as entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado, onde se enquadram as empresas públicas e as sociedades de economia mista, não fogem totalmente ao regime jurídico do direito público. A lei autoriza a criação de empresas públicas e sociedades de economia mista com personalidade jurídica de direito privado a fim de servir-se dos meios de atuação próprios do setor privado e do direito comum que lhe é inerente. Porém, conforme Maria Sylvia Zanella Di Pietro ressalta, nenhuma entidade

estatal se sujeita inteiramente ao direito privado. Seu regime será híbrido, ou misto, isto é, parcialmente de direito privado e parcialmente de direito público. Em razão disso, mesmo as empresas públicas e sociedades de

economia mista exploradoras de atividade econômica, embora equiparadas às empresas privadas no que diz respeito às obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias, em face do art. 173, §1º, II da Constituição, estão sujeitas aos controles especiais próprios das espécies administrativas, tais como a obrigação de prestar contas, a obrigação de realizar licitação e concurso público, entre outros (DI PIETRO, 2013, p. 485). Assim, o mero fato de explorar atividade econômica não autoriza o afastamento total da aplicação do princípio da publicidade e da Lei de Acesso a Informação. (BENTO E BRINGEL, 2014, p.369, grifo da autora)

A CGU adota o entendimento de que as empresas públicas, as sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, não estão obrigadas a atender aos pedidos de informação solicitados pelo cidadão quando esta informação está relacionada com a estratégia empresarial, que possa interferir na competitividade da empresa. A ideia é de que existem para competir no mercado em igualdade de condições com as empresas privadas, em nome do Estado brasileiro.

Bento e Bringel (2014, p.380) na análise das decisões da CGU revelaram a ocorrência de abusos, uma vez que muitas empresas usaram por diversas situações valer-se da sua natureza jurídica de instituição financeira de direito privado para negar acesso às informações sobre suas operações. Os autores destacam, ainda, o fato de que as empresas estatais “são utilizadas como moeda de troca de governabilidade”. Nesse contexto, “a transparência de suas operações e seus beneficiários é a maior arma de que dispõe a sociedade para coibir a captura por grupos de interesse políticos e econômicos” (Ibid, p.381).

Na apresentação dos dois casos em destaque, de pedidos de informação aos Correios, abordaremos de novo este tema.