Procurei apresentar anteriormente o trabalho de Kelsen e dos Realistas como um esforço de fixação da objetividade do direito segundo um “ponto de vista externo” ou na feliz definição de Thomas Nagel, “visto de lugar nenhum242”. De acordo com Nagel, esse tipo
de objetividade denota uma tendência da vida intelectual contemporânea: o novo
portanto) é muito (mais) parecido com uma congruência de subjetividades do que com um padrão de objetividade ‘independente de nossa perspectiva’. O conceito de objetividade é, ele próprio, parte de nossa perspectiva” (MICHELON JÚNIOR, 2004, pp. 137-138).
242 De acordo com Claudio Michelon Júnior, a tese segundo a qual só as descrições absolutamente independentes de nossa perspectiva contam como descrição objetiva do mundo implica: a) uma concepção das relações entre objetividade e perspectivas particulares o que é, por definição, impossível. Mesmo que a definição fisicalista seja extensionalmente coincidente com o conjunto de situações em que normalmente afirmamos que existem direitos subjetivos, não terá dito nada sobre o que queremos dizer com ‘direito subjetivo’; b) uma determinada concepção sobre a nossa forma de lidar com os conceitos. Logo, se é impossível determinar os fatos brutos que acompanharão qualquer aplicação do conceito, é impossível também estabelecer a regra segundo a qual, dados determinados fatos brutos, estaremos diante de um caso de aplicação de um conceito. Para que seja possível qualquer definição de um ponto de vista não subjetivo, é necessário conhecer a extensão do conceito. Mas a extensão depende das projeções que faremos em novas situações, ou seja, deppende da forma como os usuários da linguagem fazem julgamentos; c) uma certa concepção sobre quais são as qualidades verdadeiras dos objetos (isto é, as qualidades primárias). Ainda que seja possível distinguir qualidades primárias das qualidades secundárias, não há qualquer razão para que as qualidades secundárias não façam parte do mundo (MICHELON JÚNIOR, pp. 116-131).
fisicalismo – o cientismo, cuja proposta é designar um tipo de conhecimento humano para lidar com o universo e com o que se pode apreender dele (2004, p. 12). O ceticismo impresso no Realismo Jurídico nega a existência de objetividade por que não a encontra dentre os fatos do mundo comete um erro, “não por que não seja possível oferecer um critério fático de verdade que ele afirma existir, mas por que exige e busca um critério fático quando não faz o menor sentido exigi-lo ou buscá-lo” (MACEDO JÚNIOR, 2013, p. 136).
Nesse sentido, a crítica de Hart ao Realismo tem como principal razão o fato de que, para ele, os Realistas estão empenhados em estabelecer teorias reducionistas do direito, que não possuem uma abordagem adequada da natureza do direito ou dos sistemas jurídicos, especialmente por que conectada a uma ideia muito radical de indeterminação do direito. No capítulo VII de O Conceito de Direito, Hart apresenta sua própria concepção de indeterminação, inserida naquilo que denominou como “textura aberta do direito243”.
Assim como os Realistas (e, posteriormente na epistemologia, com Quine), ele reconheceu um “limite inerente à natureza da linguagem, quanto à orientação que a linguagem geral pode oferecer” (1994, p. 139). Mas a indeterminação do direito não se restringe à expressão da linguagem jurídica como padrão geral de conduta. Há uma área em que o legislador mantém aberta para as considerações e julgamento do aplicador da regra: “o poder discricionário que assim lhe é deixado pela linguagem pode ser muito amplo; de tal forma que, se ela aplicar a regra, a conclusão constitui na verdade uma escolha ainda que não possa ser arbitrária ou irracional” (HART, 1994, p. 140). Tal escolha, inserida no exercício do poder discricionário, é um aspecto da condição, de nossa “forma de vida”, de sorte que a regulação prévia da conduta humana tem relação com a nossa relativa ignorância dos fatos da vida humana que precisarão ser regulados e a relativa indeterminação de finalidade dessa regulação244.
Desse modo, se o formalismo consiste numa atitude para com as regras que “procura disfarçar e minimizar a necessidade de tal escolha” (HART, 1994, p. 142) pelo juiz, a fim
243No original: “A textura aberta do direito significa que há, na verdade, áreas de conduta em que muitas coisas devem ser deixadas para serem desenvolvidas pelos Tribunais ou pelos funcionários, os quais determinam o equilíbrio, à luz das circunstâncias, entre interesses conflitantes que variam em peso, de caso para caso. (...) Este fato saliente da vida social continua a ser verdadeiro, mesmo que possam surgir incertezas relativamente à aplicabilidade de qalquer regra a um caso concreto” (HART, 1994, p. 148). 244 Alerta Hart, portanto, para o fato de que a indeterminação com a qual nos devemos preocupar não é estritamente linguística ou interpretativa, mas na indeterminação que disso resulta, isto é, da previsibilidade das decisões judiciais. Para ele “precisamos nos recordar que a incapacidade humana para antecipar o futuro, que está na raiz desta indeterminação, varia em grau nos diferentes campos de conduta e que os sistemas jurídicos providenciam quanto a esta incapacidade através de uma variedade correspondente de técnicas” (HART, 1994, p. 143).
de conseguir uma “medida de certeza”, à custa de uma falta de clareza quanto aos fatos e finalidades que serão regulados, numa perspectiva contrafactual, isto é, como se houvesse antecipadamente “uma única resposta correta a descobrir, distinta de uma resposta que seja um compromisso razoável entre muitos interesses conflitantes” (HART, 1994, pp. 144- 145).
Hart, portanto, acredita que há uma atividade judicial criadora ou legislativa na área da textura aberta245, “semalhante ao exercício de poderes delegados de elaboração de regulamentos por um organismo administrativo”. Essa conclusão, vista de forma isolada do raciocínio anteriormente formulado, levou muitos teóricos a adotarem um posicionamento que foi por ele denominado de “ceticismo de regras”, segundo o qual “falar sobre regras é um mito que esconde a verdade que afirma consistir o direito simplesmente em decisões dos tribunais e na sua predição” (HART, 1994, pp. 149-150).
O argumento de Hart n’O Conceito de Direito foi breve, pois acreditava que esta forma de ceticismo de regras era um fracasso óbvio. As decisões não podem ser tudo o que existe no direito, tanto que os Tribunais são constituídos por regras e decidem casos guiados pelas próprias regras de direito, isto é, pelas normas jurídicas que podem ser encontradas nas Constituições, leis, regulamentos e precedentes246.
Hart aponta que uma segunda versão desse ceticismo de regras poderia argumentar que, embora os Tribunais sejam constituídos por leis, estas não são direito até que sejam aplicadas pelos Tribunais, constituindo, pois, meras fontes de direito. Tal versão também é inconsistente por que não se pode dizer que as únicas regras existentes são aquelas que instituem os Tribunais, mas também aquelas que conferem poderes legislativos, ou seja, regras secundárias que conferem jurisdição aos Tribunais. Além disso, como anotado acima, para ele, o direito não funciona como hábito ou base para a predição de decisões
245 De acordo com David Brink, a ideia de textura aberta do direito permite concluir que o próprio Hart aceita a afirmação realista de indeterminação do direito, porém de uma forma mais modesta. Sob esse ponto de vista, casos fáceis, para os quais as regras jurídicas claramente são aplicadas, são juridicamente determinados; à medida que a obrigação do juiz é interpretar e aplicar o direito, é sua obrigação devidir os casos em que o direito se aplica. Mas em casos difíceis, em que há controvérsia ou obscuridade sobre se o direito existente se aplica, o direito é indeterminado, de tal sorte que, para Hart, tal indeterminação é um artifício da textura aberta da linguagem (BRINK, 2000, p. 18).
246 Eis o argumento de Hart: “Afirmada duma forma geral e absoluta, de maneira a abarcar ao mesmo tempo as regras secundárias e primárias, é na verdade bastante incoerente: porque a asserção de que há decisões dos tribunais não pode ser combinada de forma consistente com a negação de que haja quaisquer regras. Isto é assim porque, como vimos, a existência de um tribunal implica a existência de regras secundárias que conferem jurisdição a uma sucessão mutável de indivíduos e atribuem autoridade às suas decisões. Numa comunidade de pessoas que compreendessem as noções de decisão e de predição de uma decisão, mas não a noção de regra, a ideia de uma decisão dotada de autoridade faltaria e com ela a ideia de tribunal. Não haveria nada que distinguisse uma pessoa privada da de um tribunal” (HART, 1994, p. 150).
dos Tribunais ou ações de outras autoridades, mas “como padrões jurídicos de comportamento aceites” (1994, p. 151).
Para Hart, o ceticismo de regras só merece atenção enquanto teoria da função das regras na decisão judicial, no sentido de que não há nada que os Tribunais tratem como padrões de comportamento judicial correto e, portanto, que não há nada nesse comportamento que manifeste o ponto de vista interno característico da aceitação das regras. Segundo esta teoria, as leis e afins podem ser direito, mas são muito indeterminados para influenciar significativamente ou predizer as decisões dos juízes. Porque o direito é indeterminado, os juízes realmente decidem os casos com base em razões não-jurídicas.
Hart não defendeu que esta teoria fosse incoerente, mas achava que era um “grande exagero”. O direito é indeterminado somente nas margens da textura aberta, mas não é indeterminado em seu núcleo como os Realistas reivindicavam. Para ele:
“O cético acerca das regras é por vezes um absolutista desapontado; descobriu que as regras não tudo o que seriam no paraíso de um formalista, ou num mundo em que os homens fossem iguais aos deuses e pudessem prever todas as combinações possíveis de fato, de tal forma que a textura aberta não fosse um aspecto das regras. A concepção do cético sobre aquilo que é necessário para a existência de uma regra pode, por isso, ser um ideal inatingível, e quando descobre que não é atingido por aquilo a que se chamam regras, exprime o seu desapontamento pela negação de que haja, ou possa haver, quaisquer regras. Assim, o fato de as regras a que os juízes pretendem estar vinculados ao decidirem sobre um caso, terem uma textura aberta ou terem exceções que não são desde logo exaustivamente especificáveis, e o fato de o desvio das regras não acarretar ao juiz uma sanção física são frequentemente usados para fundamentar a tese do cético” (HART, 1994, p. 152).
David Brink (2000, pp. 15-16) conseguiu sintetizar de uma forma valiosa o ceticismo de regras segundo Hart. Para ele, a ironia do ceticismo de regras dos Realistas Norte- Americanos está no fato de representar, na verdade, um “antirrealismo filosófico sobre o direito”. O Realismo sobre determinado domínio tipicamente afirma que há fatos ou verdades de certo tipo que são independentes de nossas crenças sobre eles e sobre nossos procedimentos de verificação. Desse modo, o Realismo implica falibilidade. Em contraste, visões antirrealistas negam ou no mínimo restringem a falibilidade. Uma forma de verificacionismo sobre o mundo externo é o fenomenalismo, o qual, como vimos na explicação apresentada em Quine, sustenta que a verdade de uma afirmação nada mais é do que a verdade de várias afirmações que alguém pode experimentar. O behaviorismo é uma
visão verificacionista sobre estados mentais, de acordo com o que a atribuição de estados mentais nada mais é do que a atribuição de tendências comportamentais.
O modelo de regras de Hart, nesse sentido, é realista: trata as decisões judiciais como confiáveis, mas não como guias infalíveis do que seja o direito, independentemente dessas decisões. Os Realistas Norte-Americanos, em contraste, eram verificacionistas, pois pretendiam remover a lacuna entre o direito e as decisões judiciais e então fazer delas decisões infalíveis. Precedentes não implicam infalibilidade. De fato, a significância dos precedentes está em que as interpretações subsequentes do direito devem levar aquela decisão em consideração com outros materiais jurídicos, de sorte que os precedentes estão entre as regras jurídicas precedentes que qualquer decisão futura deve levar em conta. O precedente conta contra o verificacionismo, e não a seu favor.
Em um famoso artigo denominado “A Teoria do Direito Norte-Americana pelos olhos dos
Ingleses: o Pesadelo e o Nobre Sonho”, publicado originalmente em 1977247, Hart esboçou
uma representação ousada do cenário da teoria do direito norte-americana do início do século XX. Para ele, a teoria do direito americano estava voltada para a decisão judicial porque foi organizada em torno da necessidade de justificar o poder dos juízes para desmantelar a legislação democraticamente validada por razões constitucionais. Desse modo, a teoria do direito norte-americana reagiu a esta situação constitucional distintiva, sugeriu o autor, oscilando entre dois extremos: ou em direção ao ‘pesadelo’ da indeterminação total do direito e do exercício irrestrito da discricionariedade judicial ou em direção ao “sonho nobre” da plena determinação do direito. O “pesadelo” representado no realismo jurídico do início do século XX se entrega ao ceticismo sobre se os juízes são obrigados pelo direito em qualquer dos casos constitucionais complexos ou mais gerais. Em contrapartida, o “nobre sonho” desse mesmo realismo é particularista e holístico: busca encontrar razões que limitem o poder discricionário dos juízes com os recursos dos sistemas jurídicos específicos, e vê o direito como algo que consiste em mais do que meramente regras, afirmando que, mesmo quando as aparências indiquem o contrário, os juízes estão de fato “descobrindo” ao invés de “criando” direito.
Tal é a concepção de direito que Hart atribui ao Realismo Jurídico Norte-Americano. Seu argumento era que o problema essencial com Realismo repousava numa visão essencialmente preditiva do direito, moldada pela sua política, que não conseguiu explicar de forma verdadeiramente normativa, a qualidade de orientação da ação pelo direito. Para
ele, esta concepção nos convida a reconsiderar o ponto de vista de que um sistema jurídico é constituído totalmente por regras. Na feliz síntese de Ronaldo Porto Macedo Júnior:
“A única objetividade possível (e que ‘faz sentido usar’) é aquela que reconhece que as proposições jurídicas têm por ‘base’ um conjunto de regras sociais que são aceitas por nossa ‘forma de vida’. A palavra ‘base’ está entre aspas em razão da impossibilidade de se pensar nela como um fundamento metafísico. A base aqui apenas indica a prática com a qual se inicia a regra, não o seu fundamento último. A pergunta pelo fundamento último, na verdade, também não faz sentido algum. Ela não passa de mais um enfeitiçamento que a linguagem própria de uma concepção absoluta nos faz crer e nos treina a repetir. A única base que podemos imaginar para a nossa linguagem são nossas práticas, nossa forma de vida. Nesse sentido, é a perspectiva social das intersubjetividades a única alternativa para a linguagem significativa sobre uma prática social regulada por regras como o direito. A concepção absoluta de mundo, inclusive a sua versão cética, deve ser abandonada em nome de uma nova objetividade adequada à gramática de nossas práticas sociais” (MACEDO JÚNIOR, 2013, p. 137).
Infelizmente, Hart tem pouco a dizer sobre como as razões jurídicas e morais atuam em conjunto na determinação do que as autoridades deveriam fazer. Ele sugere, no entanto, que razões jurídicas não são excludentes. Exigências do direito devem ser equilibradas com preocupações morais. Mas a verdade é que, na medida em que ele está comprometido com a existência de obrigação jurídica, ele parece empenhado em defender que as razões jurídicas são os fatores determinantes do que as autoridades devem fazer. Porque as únicas razões objetivas para a conformidade à regra de reconhecimento que parecem disponíveis são morais, o positivismo hartiano está ameaçado, dado que insiste na separação de obrigação jurídica e moral. Ronald Dworkin identificou este problema no início de sua carreira e está no centro de sua crítica a Hart.
Não quero me alongar aqui sobre o tema, posto que escapa aos limites por mim traçados na introdução desta tese. De qualquer forma, o debate Hart-Dworkin foi essencial para a reconstrução da metodologia da teoria do direito no final do século XX, tendo seus argumentos merecido atenção no mundo acadêmico até hoje248. Voltarei a este debate apenas no próximo capítulo para apresentar a leitura de Leiter sobre este debate e o quanto este foi importante na sua defesa do projeto de naturalização da teoria do direito.
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A invasão da filosofia da linguagem na teoria do direito ofereceu uma abertura do panorama da solução das questões tradicionais do direito. Por tal razão, entendi essencial esta apresentação do pensamento dos seus autores mais influentes: Wittgenstein e Quine. Ao pensamento deste último atribuo uma característica de transição filosófica, que alterna entre a reinserção do intérprete/tradutor no papel principal da construção do conhecimento, mas que ainda se atém aos dogmas do empirismo, que o levaram ao que denominei como cientismo. Com Wittgenstein e, posteriormente na teoria do direito com Hart, a ideia de que de uma nova concepção de objetividade que depende de nós mesmos nos leva a dois caminhos distintos: ou a superação de uma concepção absoluta de mundo em direção à aceitação da tensão entre perspectiva externa e interna em relação ao fenômeno jurídico, ou postularmos o abandono das questões tradicionais do direito e substituí-las por uma descrição do fenômeno jurídico que nos permita prevê-lo, seja como um fato do mundo físico, por meio da metodologia das ciências empíricas, em contraposição à metodologia hermenêutica como a defendida por Hart249.
Brian Leiter entende que o Realismo Jurídico, com seu compromisso naturalístico e sua concepção absoluta de mundo, embora tenha tido um impacto inegavelmente poderoso sobre a educação jurídica americana e sobre a forma como os advogados e os juízes pensam sobre o que fazer, não teve maior impacto sobre a principal vertente da teoria do direito anglo-americana, da tradição que vai de Bentham e Austin, no século XIX, a Dworkin e Raz na atualidade. A causa desta negligência, para Leiter é clara: “a crítica devastadora de Hart dos realistas no Capítulo VII ‘d’O Conceito de Direito’ rendeu ao realismo a piada da filosofia do direito no mundo de língua inglesa” (LEITER, 2007a, p. 17).
Para Leiter, Hart se equivocou ao interpretar os Realistas Norte-Americanos como se eles estivessem interessados, assim como ele próprio estava, na análise do “conceito de direito”, isto é, no conceito implícito da nossa conversa normal sobre “isso é o que se deve fazer, dada a decisão do tribunal” ou “isso é inadmissível, dado a lei aprovada pelo legislador”. Na visão de Leiter, os Realistas Jurídicos Norte-Americanos estavam, ao contrário, mais interessados em entender como os Tribunais decidem, não na compreensão
249É o que indica Brian Leiter quando afirma que: “Such a naturalized jurisprudence would be in tension with most of modem legal philosophy, which follows H.L.A. Hart in accepting a hermeneutic model for understanding the social world. According to this model, we do not look for lawful regularities in the external behavior of social actors; rather, to understand social actors we must adopt their ‘internal’ point of view and understand, for example, what their reasons mean to them. We can understand the Realists as contesting whether such an approach is really more explanatorily and predictively fruitful than their non-hermeneutic approach to the social world” (LEITER, 2007a, p. 40).
comum do que é o “conceito de direito”. Na medida em que eles pressupunham uma visão sobre a natureza do direito, os Realistas Norte-Americanos estão muito mais próximos do ponto de vista dos positivistas jurídicos, que acreditam normas que só podem ser consideradas jurídicas em virtude de ter o tipo certo de fonte social reconhecida por autoridades nesse sistema jurídico (por exemplo, a criação pelo legislador), assim como defendem a separação da relação entre direito e moral.
Leiter argumenta que a maior parte dos realistas sustentava visões que eram compatíveis ou até mesmo superiores às de Hart ou, na medida de qualquer incompatibilidade, superior. Em particular, os realistas não esboçavam o “ceticismo de regras” que Hart tornou notório neste Capítulo VII. Eles não negavam a existência de regras sociais ou jurídicas. Eles não ofereciam uma análise preditiva do conceito de regra, isto é, forma do ceticismo de regras