Ovenfor118 drøftet jeg hvorfor noen, utfra en generell tilnærming, har argumentert for at den provokative etterforskningen ikke anses å trenge hjemmel i lov. Deretter har jeg forsøkt å vise til de punkter hvor de konkrete vilkår for etterforskningsmetoden kommer i kontakt med legalitetsprinsippet119. Jeg vil nedenfor kort oppsummere hovedpunktene i argumentasjonen og peke på noen hensyn for og imot lovregulering.
6.1 De generelle momenter
Det er momenter som kan knyttes til etterforskningsmetoden som sådan jeg her ønsker å kaste lys over.
Utgangspunktet var at lovregulering ble unnlatt etter at det ble anført at det ville medføre en del rettstekniske komplikasjoner å utforme en tilstrekkelig klar
lovbestemmelse. ”En bestemmelse om hvor grensen går for den tillatte provokasjon vil bli meget vanskelig å formulere” (Dorenfeldt 1978). Ved at metoden ble lovregulert kunne det være at reglene ville bli for generelle og dermed ikke ha noen betydning for metodens praktiske gjennomføring (Hagen 1978). Over tid synes dette argumentet å ha mistet mye av sin betydning. I Danmark regulerte man adgangen til å benytte provokasjon som
etterforskningsmetode. Mange av de vilkår inntatt i den danske bestemmelsen samsvarer med de vilkår Riksadvokaten oppstiller. Særlige problemer med å utforme vilkårene i forhold til dette i den danske bestemmelsen synes ikke å ha forekommet i nevneverdig grad120.
Et annet argument som har vokst frem etter at metoden ble lovfestet i Danmark, er at lovreguleringen førte til redusert bruk av etterforskningsmetoden. Og Hagen har pekt på at for strenge vilkår ville kunne føre til at etterforskningsmetoden mistet mye av sin effektivitet (Hagen 1978). I relasjon til dette peker utvalget i NOU 1997:15 på at: ”Fra dansk politi og påtalemyndighet mottok utvalget entydige opplysninger om at denne lovreguleringen medførte at man i dag i Danmark i liten grad benytter provokasjonslignenden tiltak ved
118 Se kap. 4.
119 Se vilkårsdrøftelsen under kap. 5.
120 I alle fall ikke så langt jeg kan se i den danske litteraturen.
etterforsking”121. Også i Ot.prp. nr. 64 (1998-99) og i Innst. O. nr. 3 (1999-2000) legges argumentasjonen til grunn for Stortingets avgjørelse om ikke å lovregulere metoden. På bakgrunn av det som sies m å imidlertid årsaken til den reduserte bruken knyttes mer til det å ikke måtte oppgi kilder og informanter, enn til problemet med å utforme en tilstrekkelig klar lovbestemmelse.
Noen har også forsøkt å argumentere for at siden private beskyttelsesinteresser ikke anses krenket ved at etterforskningsmetoden anvendes, og metoden dermed ikke kan defineres som et straffeprosessuelt tvangsmiddel, så er det unødvendig med lovhjemmel. Imidlertid er det, innenfor den juridiske teori, andre som mener at den provokative etterforskningen enkelt kan tilpasses definisjonen for de straffeprosessuelle tvangsmidler. Og skulle man likevel ikke kunne anse metoden å falle inn under denne definisjonen, så vil det faktum at
legalitetsprinsippet favner videre enn det straffeprosessuelle tvangsmiddelbegrep likevel kunne tale for at etterforskningsmetoden forankres i lovhjemmel.
Et ikke ubetydelig argument som anføres for lovregulering av etterforskningsmetoden er at en klar og tydelig lovhjemmel vil bedre borgernes forutberegnlighet. Myhrer peker på at Den europeiske menneskerettskonvensjon art. 8 og Europarådets politirekommendasjon av 17. september 1987 med senere revisjoner, henholdsvis krever eller anbefaler at befolkningen, gjennom lovgivningen, gis en viss mulighet for å forutberegne om de kan bli gjenstand for hemmelig overvåkning og/eller registrering (Myhrer 2003). Reglene som legges til grunn for etterforskningsmetoden finner man i dag i Riksadvokatens rundskriv, i rettspraksis og i en svært sparsommelig juridisk litteratur. Riksadvokatens rundskriv er for det meste offentlig tilgjengelige dokumenter122, men distribueres bare internt i politi og påtalemyndighet.
Rettspraksisen som foreligger er spredt og det samme kan sies om den juridiske litteraturen som foreligger. En klar lovbestemmelse vil dermed, i aller høyeste grad, gi bedre muligheter for å vite når man kan risikere å etterforskes på denne måten.
Et sidehenyn her vil være at man ved å lovregulere etterforskningsmetoden vil legge til rette for en bedre kontroll med etterforskningen, gjennom lettere tilgjengelige regler.
Kontrollen kan dermed også utøves av flere – såvel av borgerne, av mediene, av lovgiver, påtalemyndigheten og domstolene.
121 På bakgrunn av hva utvalget sier synes problemene å kunne knyttes til kildeproblematikk, mer enn til selve lovreguleringen.
122 Noen rundskriv kan underlegges begrensninger, jf. rundskrivet som omhandler infiltrasjon av 9. mars 1988 og kontrollerte leveranser av 13. februar 1989. Begge gradert ”fortrolig”.
6.2 Spesielle momenter
I motsetning til ovenfor ønsker jeg her å se nærmere på hensyn som taler for eller imot lovregulering ved en tilnærming gjennom de aktuelle vilkårene for å bruke
etterforskningsmetoden.
Under drøftelsen av grunnvilkåret var jeg inne på at det aktive element i
etterforskningen talte for at etterforskningsmetoden reguleres i lovhjemmel. At man påvirker gjerningsmannens subjektive motivasjonsbasis og at etterforskningsinngrepet knytter seg til selve gjennomføringshandlingen gjør at såvel misbruks- og kriminaliseringshensynet
aktualiseres. I tillegg vil man ofte står overfor muligheten for at flere etterforskningsmetoder kumuleres, noe som også kan anføres for en lovhjemmel.
Det som i teorien er anført mot dette standpunktet er blant annet knyttet til etterforskningsmetodens effektivitet. Jeg er imidlertid av den oppfatning at
effektivitetshensynet også kan anføres for en lovregulering. Gjennom en klar og tydelig lovhjemmelm vil såvel representanter fra påtalemyndigheten og politiet lettere kunne skaffe seg kunnskap om etterforskningsmetoden. Man vil bli mer fortrolig med de vilkår som stilles og se etterforskningsmetoden i sammenheng med andre etterforskningsmetoder av såvel – tradisjonell og utradisjonell art. En ikke usannsynlig følge vil dermed være en økt selvtillit omkring metoden, som igjen vil kunne resultere i en hyppigere bruk.
Jeg har også pekt på at alvorlighetskravet som oppstilles også forsterker
etterforskningsmetodens grad av inngrep. Hvor konsekvensene av et inngrep er omfattende taler både misbruks- og kriminaliseringshensynet for at at inngrepet lovreguleres.
Avslutningsvis kan det pekes på drøftelsen vedrørende kravet om kompetent beslutningsmyndighet. Selv om man har antatt at den dobbelte legalitetskontroll som
vilkårene for metoden oppstiller vil tilfredsstille de rettssikkerhetsmessige hensyn, så taler det tette samarbeidet123 man i mange tilfeller har i norsk rett mellom politi og påtalemyndighet for at man legger forholdene til rette for en eller annen form for domstolskontroll. Og
muligehetene for en effektiv domstolskontroll vil nok ligge bedre til rette om vilkårene for å drive provokati etterforskning er å finne i straffeprosessloven.
123 Også det felles mål politi og påtalemyndigheten ofte har i å få dømt potente gjerningsmenn taler for dette synspunkt.
6.3 Konklusjon
Hvorvidt adgangen til å anvende etterforskning med provokasjonstilsnitt, som følge av legalitetsprinsippet, fordrer en klar og tydelig lovhjemmel for å være lovlig er jeg noe usikker på. På bakgrunn av de argumentene som anføres ovenfor er jeg imidlertid tilbøylig til å hevde at etterforskningsmetoden hadde vært best tjent med å være forankret i en klar og tydelig lovbestemmelse.
At etterforskningsmetoden anvendes i så liten grad som i dag, gjør at behovet for en klar lovhjemmel ikke kommer tydelig nok frem. Hadde man imidlertid plutselig opplevd en økt anvendelse av etterforskningsmetoden, ville jeg tro at domstolene og lovgiver ville kunne komme til å endre det relativt klare standpunktet de har til at lovhjemmel ikke anses nødvendig.
Som Myhrer sier: ”Lovregulering av hovedvilkårene for bruk av metodene, [herunder også provokasjon], vil åpenbart ha den positive virkning at en rekke gråsoner blir borte, og at adgangen til å gjøre bruk av metodene blir sikrere og mindre omtvistet både i forhold til forsvarer og domstolene” (Myhrer 2003).