O modelo de ARI adotado no âmbito federal é razoavelmente homogêneo – um traço reforçado pela Lei 9.986/00, promulgada no governo FHC, que unificou muitos dos regramentos aplicáveis aos seus dirigentes. Apesar disso, como veremos, uma análise de caráter setorial revela distinções importantes nos atributos de cada desenho institucional.
Algumas das características comuns do modelo, capazes de distinguir claramente as agências reguladoras dos demais órgãos da Administração Pública federal, estão relacionados em três tipos de atributos: autonomia administrativa e financeira; mecanismos de responsabilização; e autonomia e estabilidade dos dirigentes.
A autonomia administrativa e financeira das ARIs federais é garantida pelo seu status legal de autarquia em regime especial, de forma que estes órgãos possuem quadro de pessoal e orçamento próprio, além de, em alguns casos, previsões legais para fontes de receitas próprias. Os mecanismo de responsabilização das agências também são diferenciados, incluindo exigências procedimentais, como a justificativa por escrito de cada voto e decisão dos dirigentes, realização de audiências públicas, publicidade de todos os atos e das atas de decisão, além de características institucionais como instâncias de representação de usuários e empresas e ouvidoria com mandato.
A autonomia e estabilidade dos dirigentes, por sua vez, é garantida por um conjunto de mecanismos consolidados pela Lei 9.986/00: regime de colegiado; mandatos fixos e não- coincidentes; estabilidade no cargo; aprovação pelo Poder Legislativo; requisitos de qualificação; e quarentena. Estas características estão sintetizadas na Tabela 3.
A adoção do regime de colegiado é uma medida que reforça a independência decisória da Agência, ao reduzir, a princípio, as chances de que uma única nomeação presidencial (do Diretor-Geral ou Diretor-Presidente) possa alterar a sua linha de atuação. Ela é reforçada pela existência de mandatos fixos e não-coincidentes, conferindo maior estabilidade à composição da agência e prevenindo a ocorrência de uma troca completa, num mesmo momento, da sua direção (LEWIS, 2003).
Tabela 3. Autonomia e estabilidade dos dirigentes: atributos comuns do desenho institucional das agências reguladoras federais (consolidadas na Lei 9.986/00)
A TR IB U TO D ESC R IÇ Ã O
Regime de colegiado Dirigidas em regime de colegiado, por um Conselho Diretor ou Diretoria composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente.
Mandatos fixos e não- coincidentes
Prazos e forma de não-coincidência de mandato definidos pela lei de criação de cada Agência.
Aprovação pelo Poder Legislativo
Nomeação pelo Presidente da República após aprovação do indicado pelo Senado Federal, por voto secreto, após argüição pública.
Estabilidade dos dirigentes
Os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado, de processo
administrativo disciplinar, ou outras condições específicas previstas pela lei de criação de cada Agência.
Pré-requisitos de qualificação
Brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados.
Exigência de quarentena
O ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato.
Ao exigir a aprovação prévia pelo Senado Federal dos dirigentes a serem nomeados, o desenho das agências se remete ao dispositivo constitucional24 que inclui entre as atribuições daquela Casa Legislativa a aprovação prévia, por voto secreto, após argüição pública, de indicados pelo Poder Executivo para determinados cargos. Além de magistrados, do Procurador-Geral e dos ministros do Tribunal de Contas da União (TCU) indicados pelo Presidente da República, o inciso constitucional se aplica, dentro do Poder Executivo, aos dirigentes do Banco Central – por previsão constitucional - além de, por previsão legal, aos dirigentes da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e do Departamento Nacional de Infraetrutura de Transportes (DNIT).
Diferentemente do que ocorre nestes órgãos, entretanto, os dirigentes das agências reguladoras estão protegidos de demissões imotivadas pelo Presidente da República: de acordo com a Lei 9.986/00, seu mandato só pode ser interrompido em caso de renúncia, condenação judicial transitada em julgado ou processo administrativo disciplinar. A lei prevê ainda que a legislação específica de criação de cada Agência adicione outras situações a este rol, como veremos adiante.
A previsão de requisitos de qualificação para os indicados ao cargo também está prevista na legislação. Trata-se, em princípio, de uma medida adicional com vistas à redução da discricionariedade na nomeação presidencial (LEWIS, 2003). Estes, entretanto, são formulados de forma bastante genérica no caso das ARIs federais, exigindo-se apenas nacionalidade brasileira, formação em ensino superior, “reputação ilibada” e “alto conceito” no campo de especialidade do cargo.
Por fim, as agências contam com o mecanismo da quarentena, destinado a prevenir a ocorrência de colusão de interesses entre o órgão regulador e os entes regulados. Esta se constitui na proibição, por pelo menos quatro meses após a exoneração ou o término do mandato, de atuação profissional no setor regulado.
A combinação destes diferentes crítérios dá às agências reguladoras federais um caráter sui generis dentro da Administração Pública federal, considerando o elevado grau de
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autonomia formal garantido aos seus dirigentes pela legislação: as ARIs brasileiras, de fato, possuem alto nível formal de independência se comparadas às agências similares em outros países (OLIVEIRA, FUJIWARA e MACHADO, 2005). Sem embargo, o desenho específico de cada agência traz também elementos importantes de diferenciação entre elas, descritos a seguir.
O primeiro deles é o número de diretores, variável que pode ser considerada limitadora do poder presidencial, na medida em que, quanto maior o colegiado, mais disperso estará o poder de decisão dentro da agência (LEWIS, 2003). Observa-se que quase todas as agências optaram por um modelo de 5 diretores, dos quais um é indicado para ser o Diretor-Geral, Diretor-Presidente ou cargo equivalente. Fogem à regra a Ancine, que possui quatro diretores, e a Antaq, que possui apenas três. Em comum, entretanto, todas as agências possuem o quórum mínimo de três diretores para deliberação.
É interessante lembrar que um dos instrumentos utilizados para se reforçar a independência das agências reguladoras é a proibição da recondução dos seus dirigentes, uma medida cuja lógica se assenta em prevenir que as decisões dos diretores sejam influenciadas pela sua possibilidade ou não de ser indicado para exercer mais um mandato à frente do órgão (SALGADO, 2003; OLIVEIRA, FUJIWARA e MACHADO, 2005) . No Brasil, entretanto, este instrumento não foi incorporado ao modelo: todas as agências reguladoras federais permitem a recondução dos diretores para mandato subsequente. A única exceção a este princípio era a Anatel, cuja lei de criação vedava a recondução dos seus conselheiros; esse dispositivo, entretanto, foi revogado em 2000, pela Lei 9.960/00. Três agências – ANA, ANS e Anvisa – permitem uma única recondução, enquanto nos demais casos não há limite imposto por lei.
Outra distinção importante diz respeito ao tamanho do mandato. Claramente, este é um dispositivo que afeta diretamente a capacidade de controle presidencial sobre a agência: quanto maior o mandato do dirigente, em especial se a sua duração ultrapassar a do mandato dos políticos, menor a influência que cada presidente, individualmente, terá sobre a direção da agência.
No caso brasileiro, Anatel a Anac contam com um mandato de 5 anos para seus dirigentes, maior portanto do que o mandato presidencial. Nas demais agências os mandatos são de 4 anos, com exceção de ANS e Anvisa, nas quais eles são de apenas 3 anos. Em todos os
casos, os mandatos são não-coincidentes, limitando-se a uma ou duas as renovações do corpo de dirigentes a cada ano, uma medida tomada também no sentido de reduzir a influência política sobre a agência, uma vez que previne a possibilidade de que um Presidente eleito venha a trocar simultaneamente toda a diretoria do órgão.
Outro ponto importante diz respeito à possibilidade de exoneração dos dirigentes da agência. Embora a lei 9.986/00 estabeleça os dirigentes perderão o mandato apenas em caso de renúncia, condenação judicial transitada em julgado ou processo administrativo disciplinar, ela admite que a lei de criação de cada Agência estabeleça outras condições em que o Presidente possa exercer esse poder. Apenas três agências, entretanto, incluem previsões deste tipo: ANA, ANS e Anvisa permitem a exoneração imotivada do dirigente nos primeiros quatro meses de mandato do diretor; e as duas últimas incluem ainda uma previsão adicional, de que o dirigente possa ser exonerado por descumprimento do Contrato de Gestão assinado com o Ministério supervisor, contendo os objetivos e metas do órgão para o período em questão.
Esta breve análise parece indicar que o desenho institucional das ARIs brasileiras dotou estes órgãos de um série de dispositivos que limitam o exercício do controle político do Executivo por meio de seu poder de nomeação e demissão. A adoção destes mecanismos, entretanto, não foi uniforme: enquanto a Anatel se destaca como particularmente insulada do controle político-hierárquico, sendo a única agência cujos mandatos tem duração mais longa que o mandato presidencial, ANS e Anvisa, particularmente, oferecem limites mais brandos à influência presidencial, devido aos mandatos mais curtos (3 anos) e à possibilidade de exoneração do dirigente nos primeiros meses de seu mandato, ou em função de descumprimento de Contrato de Gestão. Além disso, é interessante notar que os limites ao controle presidencial da burocracia são menos presentes no momento de instituição das ARIs, dado que há maior amplitude discricionária para a escolha dos seus dirigentes pelo Presidente, algo que não se repete no caso das administrações seguintes.
Chamam a atenção, particularmente, as diferenças entre as agências do setor de Infraestrutura – Aneel, Anatel, ANP, ANTT, Antaq e Anac - daquelas do setor Socioambiental – ANS, Anvisa, ANA e Ancine, detalhadas na Tabela 4. Se entre as agências de infraestrutura a média de duração dos mandatos é de 4,33 anos, entre as socioambientais ela é de 3,5 anos; além disso, o estabelecimento de Contratos de Gestão, vinculando a atuação da ARI a metas definidas pelo Ministério supervisor, é mais comum
entre estas (75%) do que entre as de infraestrutura. Por fim, apenas as agências socioambientais possuem em sua regulamentação legal hipóteses adicionais para a perda de mandato dos seus diretores, como a possibilidade de exoneração do dirigente nos primeiros meses de seu mandato, ou em função de descumprimento do Contrato de Gestão.
As diferenças entre os setores apontam para uma maior possibilidade de exercício da influência presidencial nas agências socioambientais, se comparadas às de infraestrutura, o que pode ser interpretado como uma decorrência direta da menor relevância do problema da credibilidade intertemporal nas agências socioambientais. Em outras palavras, o modelo teria sido “adaptado”, de alguma forma, à realidade do setor, possibilitando um maior nível de influência política da Presidência.
Tabela 4. Características do desenho formal das ARIs, por setor
ÁREA DAS ARI’S N
DURAÇÃO DO MANDATO - MÉDIA (ANOS) HIPÓTESES ADICIONAIS DE PERDA DO MANDATO CONTRATO DE GESTÃO INFRAESTRUTURA 6 4,33 0% 20% SOCIOAMBIENTAL 4 3,50 75% 100%
Fonte: elaboração própria