2.2 Høyesteretts anvendelse av hensynene til notoritet og publisitet
2.2.4 Oppsumering
Det synes som om Høyesteretts vektlegging av rettstekniske hensyn i Rt. 1988 s. 1327 ble videreført i Rt. 1997 s. 1050 og Rt. 1998 s. 268. I Rt. 1988 s. 1327 vurderte Høyesterett konkret om Rekstens gaveløfte tilfredsstilte hensynet til notoritet. I Rt. 1997 s. 1050 og Rt.
103 Rt. 1998 s. 268 på s. 275
104 Rt. 1998 s. 268 på s. 275
28 1998 s. 268 var det ingen tvil om at disposisjonene var foretatt og at disse kunne bevises gjennom betalingsbekreftelser. Med unntak fra tilfeller hvor rettsvern etableres etter lovens regler, kan det vanskelig tenkes tilfeller hvor hensynet til notoritet er bedre ivaretatt enn i disse sakene. Inntrykket dommene gir når de leses i lys av hverandre, er derfor at det er en meget høy terskel for å gjøre unntak fra lovfestede rettsvernskrav.
En liten åpning for unntak fra lovfestede rettsvernsregler ble antydet i Rt. 1995 s. 1181 (Norblast-dommen) gjennom at Høyesterett uttalte at det er «velkjent at rettsvernsregler undertiden kan føre til resultater som virker hårde, og at domstolene likevel ikke kan unnlate å anvende reglene. Når jeg likevel mener at det i saker som den foreliggende kan være grunn til en mindre streng anvendelse, henger det særlig sammen med at de hensyn rettsvernsreglene skal vareta, her ikke gjør seg gjeldende med vanlig styrke.» Med Rt. 1997 s. 1050 og Rt. 1998 s. 268 synes imidlertid Høyesterett å ha skjerpet inn på adgangen for unntak fra lovfestede rettsvernsregler, selv om hensynene bak rettsvernsregelen er ivaretatt.105 Dersom rettsvern skal etableres i lovfestede tilfeller, kan det dermed vanskelig tenkes at dette kan gjøres på andre måter enn de som er beskrevet i lov.
Notoritet og publisitet kan for lovfestede rettsvernsregler vurderes i to forskjellige relasjoner.
Den første relasjonen er som hensyn ved etableringen av en generell rettsvernsregel. Det er lite tvilsomt at notoritet og publisitet blir hensyntatt i disse tilfellene. Videre kan det vurderes om notoritet og publisitet er ivaretatt i konkrete tilfeller. Det synes imidlertid som at
Høyesterett ikke vil åpne for unntak basert på en konkret vurdering av notoritet og publisitet i tilfeller hvor det finnes en lovfestet rettsvernsregel.
Den høye terskelen Høyesterett har satt for å gjøre unntak fra lovfestede rettsvernsregler, førte til et tilfeldig utslag i Rt. 1997 s. 1050. Her var det ingen måte for Cabanco å etablere
rettsvern på, ettersom Oslobanken nektet å overføre aksjene som Cabanco hadde kjøpt. Det fremstår som veldig strengt at Cabanco ikke kunne etablere rettsvern for sitt erverv uten registrering i verdipapirsentralen. I tillegg ble konsekvensene av Rt. 1997 s. 1050 at selger/selgers konkursbo fikk dobbelt oppgjør, først gjennom kjøpesummen, og deretter gjennom erstatningen. Det fremstår som et forholdsvis vilkårlig resultat at selger får dobbelt
105 Falkanger/Falkanger: Tingsrett, 7. utgave 2013, s. 719
29 oppgjør. Etter min mening er det derfor mulig Høyesterett har stilt for strenge krav med hensyn til å gjøre unntak fra lovfestede rettsvernskrav.
For lovfestede tilfeller har den som vil etablere rettsvern en klar oppfordring til å benytte fremgangsmåten som er beskrevet i lov. I tillegg vil lovens ordlyd uthules dersom rettsvern kan etableres på måter som ikke er foreskrevet i lovteksten. Det er derfor gode grunner som taler for at det burde være en høy terskel for å gjøre unntak fra lovfestede rettsvernsregler.
Denne avhandlingens tema omhandler imidlertid en ulovfestet rettsvernsregel. Også i
ulovfestede tilfeller kan notoritet og publisitet spille inn i to ulike relasjoner; ved etableringen av en generell hovedregel og i konkrete vurderinger. En eventuell ulovfestet rettsvernsregel må baseres på andre rettskilder enn lovtekst. Lilleholt har uttalt at tilfellet med
«lausøyrekjøparens vern mot seljarens kreditorar er spesielt i og med at ein ikkje har lov, internasjonale faktorar eller avgjerande rettspraksis; rettskjeldefaktoren reelle omsyn er konge på haugen.»106 Hensynet til notoritet og publisitet må dermed hensyntas ved etableringen av en ulovfestet rettsvernsregel.
Dersom hovedregelen for etablering av rettsvern for eiendomsrett i løsøre som ikke kan realregistreres er sterkt fundert på hensynene til notoritet og publisitet, tilsier Høyesteretts praksis på lovfestede rettsvernsområder at det ikke kan åpnes for unntak på bakgrunn av konkrete vurderinger av notoritet og publisitet. Dersom den ulovfestede hovedregelen ikke ivaretar notoritet og publisitet på en tilstrekkelig bra måte, lar det seg anføre at konkrete unntak bør gjøres i tilfeller hvor en disposisjon klart er notorisk og publik. Ettersom det ikke eksisterer noen lovfestet rettsvernsregel å forholde seg til, vil ikke den som skal etablere rettsvern ha noen norm å forholde seg til når han skal etablere rettsvern. På den annen side vil dette åpne for skjønnsmessige vurderinger og en rettsteknisk uheldig regel. Rettsvernsreglene bør også på ulovfestet grunnlag åpne for minst mulige konkrete vurderinger.
Lilleholt hevder det bør være grunnlag for å etablere unntak fra hovedregelen om etablering av rettsvern for eiendomsrett i løsøre som ikke kan realregistreres «i dei typetilfella der faren for kreditorsvik er liten.»107 Grunnlaget for å begrense unntakene til typetilfeller, er et ønske om å unngå skjønnsmessige vurderinger og dermed ivareta hensynet til notoritet.108 På denne
106 Lilleholt: Bruk av reelle omsyn i formueretten, s. 54, Jussens Venner 2000 s. 49
107 Lilleholt: Godtruerverv og kreditorvern, 3. utgave 1999, s. 194
108 Lilleholt: Op. cit. s. 194, fotnote 276 med videre henvisning til punkt 6.2 (se her særlig s. 170).
30 måten ivaretas både hensynet til notoritet og rettstekniske hensyn, samtidig som det åpnes for unntak. På denne måten ivaretar Lilleholt essensen i Høyesteretts tidligere uttalelser i
forbindelse med lovfestet rettsvernsregler, samtidig som det i generelle typetilfeller kan lempes på de mest urimelige utslagene en eventuell hovedregel kan føre med seg. Lilleholts holdning til unntak fra en ulovfestet hovedregel om etablering av rettsvern har derfor, etter min mening, gode grunner for seg.