4. Toppledernes forståelse av eget lederskap
4.6 Oppmerksomhet til alle
Conforme salientado há pouco, nem toda perda de oportunidade enseja reparação, mas tão somente aquela que é séria e real, o que deverá ser analisado com prudência pelo magistrado. Se a chance perdida era ínfima, não há dano. Se, contudo, a probabilidade de sua concretização era substancial, sua perda constitui, em regra, um prejuízo patrimonial435.
Yves Chartier afirma que a determinação do valor de uma chance perdida não necessariamente há de ser feita pelo mero arbitramento, já que o montante da indenização pode ser o resultado de um estudo das possibilidades matemáticas por um técnico. Se não for o caso de prova pericial, os magistrados deverão, então, tomar conhecimento, de maneira detalhada, dos elementos integrantes do prejuízo para os quais concedem indenização. De acordo com o entendimento do autor, o cotejo das somas concedidas permitiria maior harmonia na reparação advinda dessa espécie de dano436.
Decerto há situações mais fáceis de serem avaliadas do que outras. Regina Beatriz Tavares da Silva relata o caso do corredor brasileiro Vanderlei Cordeiro de Lima, que foi abordado por pessoa mentalmente perturbada enquanto participava de uma competição esportiva nos jogos olímpicos de 2004. O atleta estava em primeiro lugar, com 28 segundos de vantagem em relação ao segundo colocado, faltando percorrer apenas um sétimo da prova, quando se deu o malfadado incidente. Após ser empurrado, Vanderlei Cordeiro caiu e somente conseguiu voltar a correr após 8 segundos. Em seguida, foi ultrapassado por dois competidores e acabou ocupando o terceiro lugar437.
Trata-se de hipótese bem característica de perda de chance, em específico, da chance de obtenção de vitória, que não seria inviável de ser avaliada por meio de critérios objetivos. O montante da indenização poderia, v.g., ser auferido pela análise da velocidade da vítima e de seus dois adversários no momento da interrupção da corrida, da variação desta durante o percurso e, principalmente, no trecho final, bem como das condições físicas de cada um deles, entre outras variantes.
435 DIAS, João Antônio Álvaro. Dano corporal – quadro epistemológico e aspectos ressarcitórios, p. 254: “A possibilidade perdida configura-se assim como um bem patrimonial, uma entidade económica e juridicamente avaliável, cuja perda produz um dano actual e ressarcível”.
436 CHARTIER, Yves. La responsabilité de l’avocat. Paris: Dalloz, 1981. p. 62.
437 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Perda de uma chance. Disponível em: <www.flaviotartuce.adv.br>. Acesso em: 15 set. 2005.
Não é, todavia, esse tipo de indenização que tem prevalecido na perda da chance, mas sim o da concessão de verba a título de reparação de danos morais438. Nessa esteira, considerando a perda da chance em seu aspecto apenas moral, consigna Antônio Jeová Santos, que ela deverá ser quantificada considerando-se:
• a situação da vítima, se a chance invocada como perdida tivesse se realizado;
• a chance em si mesma, a ser valorada em função do interesse prejudicado, do grau de probabilidade de sua produção e do caráter reversível ou irreversível do prejuízo que provoque sua frustração;
• o montante indenizatório que adviria da realização da chance. Acrescenta, ainda, que os juízes devem conceder indenização em valor menor do que a concedida em caso de certeza do dano final, ponderando, do mesmo modo, que, a despeito de ser parcial, essa indenização não deverá ser irrisória439.
Em face de todos os critérios apontados por Antônio Jeová Santos, pressupõe-se que este, apesar de identificar o dano aqui discutido como hipótese de dano moral, entende que a perda da chance deve ser avaliada por critérios objetivos pautados em dados probabilísticos – o que transcende ao simples arbitramento por meio do qual são calculados, em rigor, os danos extrapatrimoniais; isso não quer dizer que, em alguns casos, a perda de uma chance não possa configurar apenas dano moral440. Fora dessas hipóteses excepcionais, porém, é mais adequado proceder ao cálculo probabilístico. Ainda que o
438 Verifiquem-se as ementas dos seguintes acórdãos: Apelação Cível n. 70007261795. Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Relator: Leo Lima. j. 27.11.03: “RESPONSABILIDADE CIVIL. ENSINO PARTICULAR. DANO MORAL E MATERIAL. REPROVAÇÃO DE ALUNA. Comprovada a irregularidade na reprovação da aluna, à qual não foi oportunizada adequada recuperação terapêutica, com perda da chance de ser aprovada e rompimento de seu equilíbrio psicológico, impõe-se seja indenizado o dano moral sofrido. A frustração dos pais, porém, não constitui dor passível de reparação, nas circunstâncias. Dano moral afastado. Apelo provido em parte”; Apelação Cível n. 71000588822. Primeira Turma Recursal Cível do Juizado Especial Cível de Porto Alegre. Relator: João Pedro Cavalli Junior. j. 28.10.04: “DANO MORAL. BANCO. ERRO DE ATRIBUIÇÃO DE PAGAMENTO PELO CAIXA. VESTIBULAR. PERDA DE CHANCE. Frustrada a participação do autor em concurso vestibular de universidade pública por defeito do serviço do banco arrecadador do valor da inscrição, que creditou o valor a terceiro, e demonstrada a viabilidade de aprovação, caracteriza-se perda de chance que configura dano moral indenizável. Recurso provido. Unânime”.
439 SANTOS, Antônio Jeová. Dano moral indenizável, p. 107-108.
440 Domenico Chindemi sustenta que a perda de uma chance, quando configura uma alteração do estado de bem-estar de uma pessoa pode ser reconhecida como dano à saúde, enquanto que se projetar reflexos negativos sobre a atividade quotidiana e sobre aspectos dinâmicos da vida de relação do prejudicado pode ser reconhecida como dano biológico; se se tratar de fato ilícito decorrente de causa diversa, pode ser entendida como dano existencial. Assim, de acordo com o autor, há dano extrapatrimonial quando a chance não tem repercussões sobre a capacidade da vítima de produzir rendimentos (Il danno da perdita di chance, p. 102- 103).
arbitramento seja procedimento mais fácil e até mesmo menos oneroso para as partes, é prudente que a indenização seja determinada após a realização de prova pericial, exceto se não houver nenhum tipo de critério objetivo que possa ser extraído do caso concreto.
De qualquer modo, conforme mencionado, para abranger o grau de probabilidade alusiva à oportunidade perdida, a indenização deverá, em regra, ser parcial441. A vítima não poderá obter a totalidade da vantagem esperada, mas somente uma porcentagem proporcional à probabilidade de sua concretização. A reparação da perda da chance deve ser mensurada em correspondência com a oportunidade perdida e, em rigor, não poderá ser igual à vantagem que teria sido gerada pela plena realização da chance, como relatado exaustivamente pela doutrina pátria e estrangeira e conforme se verificou no caso do “Show do Milhão”, referido páginas anteriores. O que ocorre é que, como o montante da indenização é aferido mediante análise de probabilidade, e dificilmente se chegará ao índice de 100% de possibilidade de concretização da chance perdida, a indenização raramente será integral442.
No caso da atuação do advogado, v.g., ainda que a perda em juízo por omissão imputável a ele represente um dano certo, a indenização não pode consistir na soma reclamada na demanda, já que, por depender, em alguma medida, de circunstâncias alheias ao causídico, não se pode ter a certeza de que a sentença teria reconhecido a totalidade do pedido; em razão disso, o ressarcimento deve consistir na perda da chance. Do mesmo modo, se o profissional deixou prescrever uma ação, deverá indenizar o cliente pelas custas judiciais despendidas (se previamente pagas) e pela chance de triunfar que possuía a ação prescrita, o que vai depender de análise da matéria objeto da ação.
Deve-se salientar, entretanto, que há casos em que a realização da chance é tão certa, que não há óbice à concessão de indenização integral, como é o caso do julgado transcrito a seguir, ipsis litteris:
“Apelação cível. Responsabilidade civil. Ação de indenização por danos materiais e morais. Sindicato. Não inclusão do nome da autora em demanda trabalhista. O demandado deve ser responsabilizado pelos prejuízos originados da perda da chance
441 CHINDEMI, Domenico. Il danno da perdita di chance, p. 128.
442 Verifique-se que essa indenização parcial não implica a violação do princípio da reparação integral; na verdade, a indenização concedida está reparando na íntegra a chance perdida, que é efetivamente o que deve ser objeto de ressarcimento, e não o prejuízo final (SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela
experimentada pela autora, ao deixar de ter seu nome incluído e não ter sua pretensão examinada e acolhida no Juízo trabalhista, como ocorrido com seus colegas de trabalho. Dano material fixado com paradigma em outro funcionário. Possibilidade. Fixação de indenização por dano moral. O dano moral deve ser fixado, considerando a necessidade de punir o ofensor e evitar que repita seu comportamento, devendo se levar em conta o caráter punitivo da medida, a condição social e econômica do lesado e a repercussão do dano. Apelo provido”443.
De fato, demandas de natureza trabalhista têm grande chance de serem exitosas em virtude de sua legislação específica, ao menos tempo, minuciosa e restritiva. No caso em tela, bastava verificar se a cliente possuía todos os requisitos necessários para a propositura da ação e, eventualmente, deixar a cargo de um perito o cálculo do valor que seria por ela auferido em caso de propositura da demanda.
O exemplo pré-citado demonstra que a perda da chance é essencial para o estudo da responsabilidade profissional, que com frequência gera danos difíceis de serem precisados. É claro que não há restrição de campo de utilização para a teoria da perda da chance, a qual pode ser aplicada sempre que determinada ordem lógica de acontecimentos é interrompida em razão da conduta do ofensor; porém, tradicionalmente, ela tem seu emprego no âmbito da responsabilidade profissional. As particularidades de cada caso serão estudadas nos capítulos específicos.
443 Apelação Cível no 70009254566, Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator: Ney Wiedemann Neto, julgado em 6 de abril de 2005.