4. Toppledernes forståelse av eget lederskap
4.10 Ledelse som generell kompetanse
A doutrina aponta a origem da diferenciação entre obrigações de meio e de resultado como de titularidade de René Demogue469, formulada incidentalmente em
1.588 cod. civ. in tema di locazione” (La responsabilitá contrattuale. Napoli: Eugenio Jovene. 1979). (Tradução livre: “Como se nota, o art. 1.218 dispõe que o devedor é responsável se não prova que o inadimplemento foi determinado pela ‘impossibilidade da prestação em decorrência de causa que não lhe imputável’. A mesma expressão que implica, a cargo do devedor, ônus da prova da causa não imputável se lê nos arts. 408, 409, 412 do cód. naval em tema de transporte marítimo de pessoas e no art. 1.588 do cód. civil em tema de locação”.)
467 AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do médico. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 84, v. 718, ago. 1995. p. 35.
468 AGUIAR DIAS, José de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 152.
469 DEMOGUE, René. Traité des obligations en général. Paris: Librairie Arthur Rousseau, 1925. parag. 1237, t. V, p. 538-7: “L’obligation qui peut peser sur un débiteur n’est pas toujours de même nature. Ce peut- être une obligation de résultat ou une obligation de moyen. Une personne a reçu le mandate de faire un acte unilatéral, ou elle s’est chargée de transporter un colis, de construire un bâtiment. Ces résultats ne sont pas atteints. Ce deux points constatés: obligation et inexécution, le créancier a gain de cause, à moins que le débiteur ne prouve avoir été dans l’impossibilité d’exécuter par cas fortuit ou force majeure. Au lieu de promettre un résultat, on peut être obligé légalement ou conventionnellement de prendre certaines mesures qui normalement sont de nature à amener un résultat. Ainsi un banquier au lieu de prendre des titres en dépot aux guichets (obligation de résultat quant à leur conservation) loue un coffre-fort. Il s’engage à prendre les précautions d’usage pour l’admission dans la salle des coffres, l’ouverture. Si des titres étaint volés, je devrais prouver que le banquier a manqué une de ses obligations: laissant une personne ouvrir un coffre sans s’être assuré de son identité, car la banque ne m’a pas promis un résultat: à savoir que je retroverai mes titres, elle m’a promis de surveiller l’acèss à mon coffre-fort. Si elle a laissé pénétrer un tiers près de mon coffre, elle pourra d’ailleurs prouver qu’il y a eu cas fortuit ou force majeure. Des émeutiers peuvent avoir usé de menaces, elle peut s’être trompée sur l’identité du visiteur du coffre. (Tradução livre: “A obrigação que pode pesar sobre um devedor não é sempre da mesma natureza. Esta pode ser uma obrigação de resultado ou uma obrigação de meio. Uma pessoa recebeu o mandato de fazer um ato unilateral, ou está encarregada de transportar um pacote, de construir um prédio. Esses resultados não são alcançados. Constatados este dois pontos: obrigação e inexecução, o credor ganha a causa, a menos que o devedor prove estar na impossibilidade de executar em razão de caso fortuito ou força maior. Ao contrário de prometer um resultado, podemos estar obrigados legal ou convencionalmente a tomar certas medidas que em regra são de natureza a alcançar um resultado. Assim um banqueiro, em vez de colocar os títulos em depósito no balcão (obrigação de resultado quanto à sua conservação), aluga um cofre-forte. Ele se compromete a tomar as precauções de uso para admissão na sala dos cofres, a abertura. Se os títulos tivessem sido roubados, eu deveria provar que o banqueiro faltou com uma de suas obrigações: deixando uma pessoa abrir um cofre sem estar assegurada de sua identidade, porque o banco não me prometeu um resultado: sabendo que eu retomaria os meus títulos, ele me prometeu vigiar o acesso ao meu cofre-forte. Se ela deixou penetrar um terceiro perto
matéria de obrigações contratuais e delituais, mas a matéria também foi objeto de estudo aprofundado por outros autores franceses, como os irmãos Mazeaud.
Distinguir obrigações de meio das de resultado tem por escopo determinar a natureza da culpa contratual em caso de inadimplemento. Nas obrigações de meio, para que seja considerado adimplente, basta ao devedor que atue de maneira diligente em prol dos objetivos da obrigação, isto é, basta que se comporte como o bonus pater familias. Essas obrigações não estão, pois, comprometidas com a finalidade pretendida pelo credor, de modo que não ensejam dever de indenizar em decorrência da não consecução do resultado. Nas obrigações de resultado, o adimplemento impõe que o fim seja alcançado, fazendo que o devedor deva provar a ocorrência do resultado pretendido ou a ausência de culpa pela frustração da obrigação.
Sobre o assunto, disserta com precisão José de Aguiar Dias:
“A fórmula é de Demogue, que considera obrigação de meios as que encerram a promessa do emprego de certa diligência reputada, em princípio, como capaz de proporcionar um dado resultado, não, porém, a promessa desse resultado. A obrigação de meios implica, pois, em dever de atenção e diligência, visando a um fim que, todavia, não entra necessária e imperativamente nesse dever, podendo deixar de verificar-se, não obstante desempenhados satisfatoriamente os deveres do devedor. Isto é, na obrigação de meios, faz-se a abstração do resultado, embora não se compreenda um contrato sem resultado, para só considerar a diligência e atenção com que se perseguiu esse resultado; na obrigação de resultado, abstrai-se, ao contrário, dos meios: o que ao devedor toca é a prestação final, não obstante ser claro que dificilmente se poderá obter o resultado se não foram empregados os meios necessários”470.
Retomam-se os irmãos Mazeaud, a fim de salientar que esses autores apresentam uma terminologia diferente para tratar do mesmo assunto. Afirmam que a obrigação
do meu cofre, ela poderá também provar que houve caso fortuito ou força maior. Os invasores podem ter usado de ameaças, ela pode ter se enganado sobre a identidade do visitante do cofre”).
determinada, a que se atribui a nomenclatura de resultado, configura-se quando o devedor deve cumprir um fato determinado, ou seja, deve cumprir uma obrigação precisa. Nas obrigações gerais de prudência e diligência, aquelas a que se chamou de meio, o devedor obriga-se a ser diligente, devendo conduzir-se de maneira prudente na tentativa de obtenção do resultado desejado. Não tem o dever, portanto, de atingir o escopo combinado471.
Nessa mesma esteira tem-se o posicionamento de Álvaro Villaça Azevedo, ressaltando que, pela obrigação de meio, o devedor se obriga a fornecer os meios necessários para a realização de um fim, sem, contudo, responsabilizar-se pelo resultado, somente devendo empenhar-se e convergir seus esforços em prol da obtenção deste. Na hipótese de se tratar de obrigação de resultado, o devedor deverá realizar plenamente o escopo pretendido, a fim de que sua obrigação seja considerada adimplida. Enquanto o resultado não sobrevier, a obrigação não se exaure472.
A despeito das obrigações, em regra, serem de resultado473, a do profissional é, na maior parte dos casos, considerada de meio. Os advogados e médicos, v.g., deverão utilizar seus conhecimentos técnicos para que os objetivos pretendidos sejam alcançados. No entanto, nem o advogado pode garantir o sucesso da demanda de seu cliente, nem pode o médico assegurar a cura ao seu paciente474. O primeiro não tem o dever de ganhar a causa de seu cliente, mas sim o de prestar atendimento jurídico atento e diligente; da mesma forma, não tem o segundo o dever de curar o paciente, mas sim de lhe prestar cuidados conscienciosos, procurando obter seu consentimento prévio e esclarecido475.
De fato, o advogado, em especial quando atuando na área contenciosa, não pode garantir o resultado da demanda porque este não depende somente dele, mas sim do posicionamento do magistrado, das declarações das testemunhas em audiência, das conclusões do perito, entre outras tantas variáveis. Se, todavia, é contratado para a elaboração de um contrato, a conclusão da obrigação depende somente de sua conduta, motivo pelo qual não se trata mais de uma obrigação de meios, mas sim de resultado.
471 MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Léon; MAZEAUD, Jean. Leçons de Droit Civil – obligations – théorie générale, t. II, p. 13.
472 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria Geral das Obrigações – responsabilidade civil, p. 54.
473 REPRESAS, Félix A. Trigo; MESA, Marcelo J. López. Tratado de la responsabilidad civil, t. I, p. 737. 474 Para mencionar um exemplo que não se refira às já tradicionais responsabilidades de médicos e advogados, verifique-se, v.g., a obrigação do agente de propaganda ou publicidade, que se compromete a realizar sua atividade com zelo e criatividade, mas não garante o aumento de clientela da empresa contratante.
Ressalte-se, pois, que nada impede que um mesmo devedor tenha obrigações de natureza diversa, ora de meio, ora de resultado.
O mesmo se diga sobre o médico, que, na atividade quotidiana, depende da colaboração do paciente para obter a cura ou sobrevivência deste e, além disso, labora em área científica pouco exata, na qual os tratamentos não têm resultado totalmente previsível. Muitas vezes, o resultado varia de acordo com o organismo daqueles que são a eles submetidos476. No caso dos patologistas clínicos, que realizam análises laboratoriais, as quais não apresentam riscos, observa-se que os tratamentos não dependem da atuação de terceiros e demandam apenas precisão técnica, sendo, portanto, de responsabilidade desses profissionais oferecer resultado compatível com o serviço contratado477.
É, no entanto, consenso entre os doutrinadores que a responsabilidade no contrato de empreitada se caracteriza como de resultado, sendo necessária, para adimplemento da obrigação do empreiteiro, a entrega da obra, em conformidade com as indicações do contratante. Isso não significa que a obrigação do engenheiro e do arquiteto seja sempre de resultado, ou que estes devam garantir uma data precisa para o término do trabalho. Isso porque lidam também com diversas variáveis que independem de seu lavor: mudanças climáticas, atraso na entrega dos materiais necessários para a conclusão da construção, entre outros478.
Vê-se, portanto, que a obrigação de meios decorre de situações que a álea inerente ao negócio jurídico não permite que o devedor garanta o resultado objetivado pelo credor479. É justamente o que concluíram os Mazeaud, que propõem um método de identificação das obrigações de meio e de resultado que consiste na verificação de existência de um elemento aleatório no fim perseguido pelo contrato. Em caso positivo, isto é, havendo álea, estar-se-á diante de uma obrigação apenas de meio, porque, em rigor, o devedor não se propõe a obter um resultado que somente eventualmente possa ser obtido. Quando, ao contrário, a realização do resultado não é aleatória, e depende somente de sua
476 Sobre o assunto, são pertinentes os comentários de CARVAL, Suzanne. La construction de la
responsabilité civile, p. 120: “[...] le médecin ne s’oblige pas à guerir le malade: il n’en a pas le moyen, et ici
chaque médecin doit se rappeler la belle formule du grand Ambroise Paré quando il disait: ‘Je le pansai, Dieu le guérit’”. (Tradução livre: “[...] o médico não se obriga a curar o doente: ele não possui os meios para tanto, e aqui cada médico deve se lembrar da bela fórmula do grande Ambroise Paré quando ele dizia: ‘eu cuido de suas feridas, Deus o cura’”.)
477 KÜHN, Maria Leonor de Souza. Responsabilidade civil – a natureza jurídica da relação médico-paciente, p. 66.
478 Para o estudo aprofundado da matéria, verifique-se o Capítulo 6.
atuação480, pode-se supor que o devedor prometeu cumprir aquele feito determinado. A natureza aleatória ou não da realização do fim a atingir permite, então, descobrir a vontade tácita dos contratantes481. A análise da aleatoriedade da obrigação demonstra o equívoco de se considerar a obrigação do cirurgião plástico de resultado, uma vez que este se sujeita, como qualquer médico, à álea inerente à atividade médica482.
A distinção das obrigações da maneira ora estudada tem grande aplicabilidade no plano da prova, já que o credor de uma obrigação de resultado deve, simplesmente, provar que o resultado não foi atingido. A realização de tal resultado é encargo do devedor e pressuposto para que possa dela liberar-se483. O credor de uma obrigação de meio deve, no entanto, comprovar que o dano que lhe foi impingido advém da atuação negligente do profissional484, o que pode ser uma tarefa árdua.
Paulo Luiz Netto Lôbo, percebendo tal inconveniente, propõe a superação da divisão entre a responsabilidade decorrente de obrigação de meio e a resultante de obrigação de fim, para que se privilegie o consumidor485. Essa medida pode, no entanto, tornar-se excessivamente rigorosa e inviabilizar a atuação do profissional, o que se discutirá no item 3.6, ao tratar da aplicação do Código de Defesa do Consumidor às obrigações do profissional liberal, bem como da possibilidade de inversão do ônus da prova.
De acordo com os Mazeaud, a classificação em comento engloba todas as obrigações, sejam elas contratuais ou extracontratuais. Seria, v.g., uma obrigação de prudência e diligência extracontratual a de se conduzir com prudência em todas as
480 Neste caso também há certa margem de aleatoriedade, mas essa se encontra em grau mínimo (REPRESAS, Félix A. Trigo; MESA, Marcelo J. López. Tratado de la responsabilidad civil, t. II, p. 739). É evidente que diversos fatores podem impedir o cumprimento da obrigação de resultado. Esses fatores deverão configurar, no entanto, excludentes do dever de indenizar para que o devedor possa se eximir de sua obrigação.
481 MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Léon; MAZEAUD, Jean. Leçons de Droit Civil – obligations – théorie générale, p. 15.
482 Para a análise aprofundada da matéria, verifique-se o Capítulo 4.
483 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; MORAES, Renato Duarte Franco de. Direito das
obrigações. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v. 2, p. 53.
484 Ruy Rosado de Aguiar Jr. ressalta que, tanto na responsabilidade contratual quanto na aquiliana derivada de uma obrigação de meios, o paciente deve demonstrar que o médico atuou com culpa (Responsabilidade civil do médico. Revista dos Tribunais, v. 84, n. 718, p. 35). A afirmação, decerto, pode ser estendida para outros casos de responsabilidade profissional.
485 LÔBO,Paulo Luiz Netto. Responsabilidade civil do advogado. Revista de Direito Privado, São Paulo, n. 10, abr.-jun. 2002. p. 216.
circunstâncias. Seria determinada a que pesa sobre o guardião de coisa ou animal, os quais, em hipótese alguma, podem lhe escapar ao controle486.
Com posição contrária, Luiz Roldão de Freitas Gomes assinala que a distinção entre obrigação de meio e de resultado não é própria para a matéria contratual, pois, em seu domínio, o devedor nada desejou e a vítima se enquadra na condição de credora de modo involuntário. Não há, assim, como se pretender a existência de compromisso de um deles em relação ao outro, eis que não houve vontade na origem da relação jurídica487.
Em que pese o abalizado entendimento dos Mazeaud, adota-se aqui o posicionamento de Luiz Roldão de Freitas Gomes, tendo em vista que, na esfera extracontratual, é mais difícil definir uma obrigação de meio ou de resultado. É indubitável que aquele que exerce vigilância sobre um animal está adstrito ao seu dever por uma obrigação comparável à de resultado, mas essa aproximação não encerra grande utilidade, pois não se poderá falar em inadimplemento. Os exemplos fornecidos pelos irmãos Mazeaud denotam ser mais aptos a distinguir a responsabilidade subjetiva da objetiva, esta última refutada com veemência por esses autores.
Por fim, uma vez mencionada a responsabilidade objetiva, convém salientar que a obrigação de resultado não deve ser com ela confundida, já que, nesta última, ainda que o credor não precise demonstrar a culpa do devedor, este poderá discutir tal aspecto em sua defesa, demonstrando que fez tudo que estava a seu alcance para a obtenção do resultado proveitoso488.
No que tange à responsabilidade objetiva, não se admite a discussão da culpa, nem mesmo como matéria de defesa. A diferença apontada pode ser observada na ementa transcrita a seguir, recentemente publicada, da lavra da Ministra Nancy Andrighi:
“Recurso especial. Responsabilidade civil. Erro médico. Art. 14 do CDC. Cirurgia Plástica. Obrigação de resultado. Caso fortuito.
486 MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Léon; MAZEAUD, Jean. Leçons de Droit Civil – obligations – théorie générale, p. 14.
487 GOMES, Luiz Roldão de Freitas. Elementos de responsabilidade civil, p. 348.
488 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil, p. 379: “Entendo, todavia, que a obrigação de resultado em alguns casos apenas inverte o ônus da prova quanto à culpa; a responsabilidade continua sendo subjetiva, mas com culpa presumida. O Código do Consumidor não criou para os profissionais liberais nenhum regime especial, privilegiado, limitando-se a afirmar que a apuração de sua responsabilidade continuaria a ser feita de acordo com o sistema tradicional, baseado na culpa. Logo, continuam a ser-lhes aplicáveis [aos médicos] as regras de responsabilidade subjetiva com culpa provada nos casos em que assumem obrigação de meio; e as regras da responsabilidade subjetiva com culpa presumida nos casos em que assumem obrigação de resultado”.
Excludente de responsabilidade.
[...] 2. Nas obrigações de resultado, a responsabilidade do profissional da medicina permanece subjetiva. Cumpre ao médico, contudo, demonstrar que os eventos danosos decorreram de fatores externos e alheios à sua atuação durante a cirurgia”489.