4 Analyse
4.2 Oppgavene i skrivekapitlene
A norma do artigo 47 da Lei Antitruste permite a aplicação subsidiária das normas gerais de processo coletivo definidas no Código de Defesa do Consumidor ao prever que os
83 legitimados do artigo 82157 do CDC poderão ingressar em juízo para a defesa de direitos individuais homogêneos.
Consigne-se que apesar de remeter aos legitimados dispostos na legislação consumerista, o ajuizamento da ação coletiva com fundamento em violação da legislação antitruste não pressupõe a existência de uma relação de consumo entre prejudicado e cartelista. Com efeito, consagrou-se entendimento na doutrina de que a defesa coletiva dos interesses homogêneos de origem comum independe de sua natureza.
Neste sentido, leciona o Ministro Teori Albino Zavascki em sua obra de referência sobre processo coletivo:
O modelo procedimental básico da ação coletiva se aplica não apenas às ações destinadas a tutelar os consumidores e as vítimas nas relações jurídicas decorrentes da Lei 8.078/90, mas também, no que couber às demais ações coletivas regidas pelo processo civil, cuja disciplina não esteja prevista pelo legislador, como é o caso das propostas por entidades associativas com base na legitimação do art. 5.º, XXI, da CF. Essa aplicação subsidiária se deve a duas razões. Em primeiro lugar, em decorrência da remissão que faz o art. 21 da Lei 7.347/85, estabelecendo que “Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor”. Em segundo lugar, ainda que tal remissão expressa não tivesse havido, a adoção daquele rito seria decorrência natural do princípio da analogia, que, em matéria processual, impõe, para casos omissos, a adoção de procedimentos previstos para situações análogas e, se não houver, o procedimento comum.158
Tal aplicação geral das normas previstas no Código de Defesa do Consumidor é decorrente do disposto no artigo 21159 da Lei n. 7.347/1985 que, com nova redação definida pelo artigo 117 do CDC, estabeleceu que as normas de processo coletivo da legislação
157 Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: I - o Ministério Público, II
- a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código; IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.
158 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 6. ed.
rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 177-178.
159 Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os
84 consumerista se aplicam de forma geral para tutela de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.
A utilização do expediente da ação coletiva acaba se revelando uma alternativa para que os prejudicados, de forma coletiva, não entrem em enfrentamento com o fornecedor cartelista desde os momentos iniciais da ação reparatória e evitem eventuais represálias comerciais.
No processo coletivo, os prejudicados se valem de uma associação com representatividade adequada para ajuizar a ação e conduzi-la durante a fase de conhecimento, até a prolação da sentença genérica prevista no artigo 95160 do Código Civil. Os prejudicados apenas deverão ser identificados após o julgamento de mérito da demanda, ocasião em que poderão, individualmente, proceder com a individualização e execução de seu dano.
Ao possibilitar que o titular do direito individual apenas se identifique na fase de liquidação e cumprimento de sentença, retira-se a possibilidade de o cartelista exercer sobre ele algum tipo de pressão comercial apta a desvencilha-lo do ajuizamento da lide. Trata-se de uma medida paliativa que não cria um incentivo ao ajuizamento da ação de reparação de danos, mas sim uma espécie de proteção à identidade do prejudicado até a prolação da sentença.
No levantamento de ações realizado para esta pesquisa identificou-se a utilização do expediente da ação coletiva para a tutela privada de direitos individuais homogêneos decorrentes de violações à legislação antitruste em 07 casos161, o que equivale a 41% do total levantado de ações privadas de reparação de danos decorrentes de carteis.
160 Art. 95. Em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu
pelos danos causados.
161 (1) Ação coletiva n. 7099345-90.2009.8.13.0024 – 28ª Vara Cível de Belo Horizonte/MG – Autora: AHMG –
Associação de Hospitais de Minas Gerais; Rés: White Martins Gases Industriais Ltda.; Air Liquide Brasil Ltda; AGA S/A; Air Products Brasil Ltda; IBG Indústria Brasileira de Gases Ltda.; (2) Ação coletiva n. 1065317- 65.2013.8.26.0100 - 18ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo/SP – Autora: FEHOSP – Federação das Santas Casas e Hospitais Beneficientes do Estado de São Paulo; Rés: White Martins Gases Industriais Ltda.; Air Liquide Brasil Ltda.; Linde Gases Ltda.; Air Products Brasil Ltda.; IBG – Indústria Brasileira de Gases Ltda.; (3) Ação coletiva n. 0041466-96.2013.8.1.0001 – 1ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba/PR – Autoras: AHOPAR – Associação dos Hospitais do Paraná, SINDIPAR – Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Saúde do Paraná e FEHOSPAR – Federação dos Hospitais e Estabelecimentos de Saúde do Estado do Paraná; Rés: White Martins Gases Industriais Ltda.; Air Liquide Brasil Ltda.; Linde Gases Ltda.; Air Products Brasil Ltda.; IBG – Indústria Brasileira de Gases Ltda.; (4) Ação coletiva n. 0011644-43.2014.8.26.0100 – 6ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo/SP – Autora: Associação dos Distribuidores dos Produtos Ambev do Estado de São Paulo e Região Sudeste -Adisc Sp; Rés: AMBEV – Companhia de Bebidas das Américas e CADE; (5) Ação coletiva n. 0034072-87.2013.8.07.0001 – 2ª Vara Cível de Brasília/DF – Autora: Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e Bebidas Não Alcoolicas; Rés: White Martins Gases Industriais Ltda.; Air Liquide Brasil Ltda; AGA S/A; Air Products Brasil Ltda; IBG Indústria Brasileira de Gases Ltda.; (6) Ação coletiva n. 0002825-05.2014.8.21.0053 – 2ª Vara Judicial da Comarca de Guaporé/RS - Autora:
85 Tal resultado demonstra que o expediente da ação coletiva é uma alternativa válida para contornar o receio de represálias comerciais, sobretudo se considerar que os litígios citados perduram por vários anos sem que neste ínterim tenham surgido denúncias de represálias ou pedidos de desistências decorrentes de eventual pressão comercial realizada pelos fornecedores cartelistas.
De todo modo, o expediente da ação coletiva, em si, não é suficiente para incentivar o ajuizamento da ação de reparação de danos, pois (i) para sua utilização é necessária que uma associação com representatividade adequada e constituída a mais de um ano aceite ser autora da ação; (ii) ela é incapaz de afastar as incertezas judiciais desse tipo de ação e, (iii) a rigor, ela tem um tempo de duração ainda maior que a ação individual, o que significa maior dispêndio de recursos com o processo.
Apesar, portanto, de ser um instrumento adequado a ocultar a identidade dos autores na fase de conhecimento e afastar, neste momento, o receio de represálias, a ação coletiva não constitui um incentivo apto a fomentar as ações de reparação de danos no Brasil e reverter o panorama de incipiência traçado no presente trabalho.