6 Avslutning
6.3 Forslag til videre forskning
Os obstáculos às ações privadas de reparação de danos decorrentes de carteis abordados no presente estudo, quais sejam, (i) prazo prescricional; (ii) assimetria de informações e (iii) ausência de incentivos aptos a fomentar o ajuizamento de ações de reparação de danos, estão, em grande parte, ligados à incipiência do ajuizamento dessas ações no Brasil; e a incipiência do ajuizamento de tais ações está, em grande parte, ligada à indefinição jurídica acerca dos obstáculos abordados na presente pesquisa.
A quebra deste círculo vicioso está endereçada nas soluções propositivas sobre cada um dos temas abordados contendo sugestões de lege lata e lege ferenda para resolver tal cenário de incerteza jurídica, fornecendo, com isso, substratos para desenvolvimento do private enforcement de cartéis no Brasil.
Caso as ações de indenização desta natureza fossem mais recorrentes no Judiciário brasileiro, a incerteza quanto ao termo inicial de fluência do prazo prescricional de três anos para exercício da pretensão indenizatória provavelmente já estaria pacificada por entendimento jurisprudencial. A matéria será analisada em breve pelo Superior Tribunal de Justiça onde constatou-se uma tendência a considerar a ciência inequívoca da lesão ao direito como o evento apto a iniciar a fluência do prazo prescricional, pois, do contrário, faltaria à espécie o elemento da inércia, ou inação culposa, do titular do direito, fundamental (em conjunto com o decurso do tempo) para configuração da prescrição.
A criação de uma norma que estabeleça expressamente um óbice legal à fluência do prazo prescricional da ação de reparação de danos concorrenciais dispondo que tal prazo não fluirá durante a vigência do inquérito ou processo administrativo ou, pelo menos, até a divulgação de um acordo de leniência ou TCC, visa atribuir uma certeza ainda maior à possibilidade do exercício do direito de ação para satisfação da pretensão indenizatória pelo prejudicado por um cartel. Tal elemento de certeza é fundamental para estimular o ajuizamento deste tipo de ação, sobretudo porque, via de regra, a percepção do dano não é contemporânea ao ajuizamento da ação, sendo fundamental que o exercício da pretensão indenizatória não seja reputado prescrito.
Enquanto a definição quanto ao termo inicial do prazo prescricional poderá garantir certeza quanto ao exercício da pretensão indenizatória, o acesso aos documentos e informações que comprovem o ilícito concorrencial bem como os danos deles decorrentes também é
89 essencial para que o prejudicado possa verificar a viabilidade e chances reais de êxito de sua demanda.
A utilização pelo prejudicado de expedientes processuais de exibição de documentos e/ou produção antecipada de provas visa reduzir a sua assimetria de informações ora existente e, com isso, possuir maiores substratos para o regular exercício da sua pretensão indenizatória ou, ao menos, medir a viabilidade da demanda ou a possibilidade de auto composição.
A criação de normas para tutelar o acesso dos prejudicados aos documentos oriundos de investigações no CADE, por sua vez, também visa diminuir essa assimetria de informações, necessitando, contudo, de mecanismos que mantenham a estrutura de incentivos à colaboração do infrator com as investigações da autoridade antitruste.
A criação de normas que orientem o procedimento de acesso aos documentos de investigações, sobretudo o momento de compartilhamento de tais evidências, é salutar, pois garante a manutenção do sigilo essencial à fase inicial da investigação, bem como resguarda a identidade e colaboração do signatário da leniência. Por outro lado, a criação de um rol de documentos cujo compartilhamento não deve ser viabilizado, nem mesmo ao final do processo administrativo no CADE, não parece se coadunar com o princípio constitucional de publicidade processual, tampouco com a vigente Lei de Acesso à Informação.
Um sigilo perpétuo sobre partes do processo administrativo não é compatível com a necessária transparência que deve ser atribuída aos atos administrativos, transparência esta que permite ao administrado fiscalizar tais atos, bem como cumpre um caráter educativo, ao divulgar o posicionamento da autoridade, inspirando interesse e confiança do administrado.
Neste sentido, a limitação da responsabilidade civil do leniente e signatário de TCC, seja pela isenção da sua responsabilidade solidária ou de indenizar em dobro o dano perpetrado em razão de sua participação no cartel, é uma medida capaz de manter a estrutura de incentivos à colaboração e, portanto, os programas de leniência e TCC do CADE, mas ao mesmo tempo sem impor um óbice à publicidade processual.
A criação de medidas de fomento ao ajuizamento de ações de reparação de danos poderá, igualmente, endereçar o problema da incipiência de ações, incerteza jurídica acerca do seu êxito e receio de adoção de represálias comerciais na hipótese de seu ajuizamento. A prática
90 internacional revela que em um cenário de maior previsibilidade sobre o acertamento de direito a ser oferecido em casos dessa natureza, torna-se até esperado que o prejudicado ingresse em juízo para pleitear a reparação dos danos percebidos. Além disso, em um contexto em que, por exemplo, uma companhia de capital aberto é a prejudicada pelo cartel, seus administradores chegam a ter um dever fiduciário com os acionistas de pleitear a reparação de dados, não se justificando a sua inércia por prestígio a uma relação comercial.
A criação de incentivos legislativos ao ajuizamento dessas ações, como a criação da figura dos double damages, é capaz de cindir com o atual cenário de incipiência de ações, o que além de diminuir o receio de represálias, também ajudará a criar um cenário de maior certeza jurídica acerca do êxito de tais demandas. E mesmo sem o incentivo do dano em dobro, o expediente da ação coletiva tem se mostrado como exitosa medida paliativa para afastar um risco inicial de represálias comerciais por parte do réu na ação de reparação de danos concorrenciais.
Mediante a reversão do cenário de incerteza jurídica e consequente incipiência de ações, o private enforcement brasileiro poderá, no futuro, assumir um papel de importância na aplicação da lei antitruste. Como exposto no presente trabalho, é necessária uma convivência harmoniosa das persecuções pública e privada, para que se alcance de forma plena o caráter dissuasório da legislação, pois de forma isolada, nem a atuação do CADE, ou apenas o ajuizamento de ações privadas, são capazes de coibir condutas ou impor punições maiores que a vantagem auferida pelos cartelistas.
A superação dos obstáculos ao private enforcement, portanto, demanda a utilização de mecanismos que incentivem o ajuizamento de ações e enderecem a incerteza jurídica que hoje paira sobre questões jurídicas fundamentais ao deslinde de tais demandas. Ao mesmo tempo, devem ser mantidos os incentivos à exitosa política de persecução de cartéis desenvolvida pelo CADE, prestigiando o acordo de leniência e TCCs como instrumentos fundamentais à identificação e repreensão de carteis no Brasil.
As soluções propostas neste estudo têm este objetivo de incentivo ao private enforcement de forma harmônica com o bem-sucedido public enforcement brasileiro. Entende- se que o processo de disseminação de ações privadas de reparação de danos decorrentes de cartéis será gradativo e vinculado à utilização exitosa dessas soluções, bem como de outras que possam surgir de outros trabalhos e autores.
91 Finalmente, a existência de duas iniciativas legislativas propostas com o intuito fomentar ações de reparação de danos concorrenciais, uma nascida no âmbito do Senado Federal e outra dentro do próprio CADE, revelam a premência do assunto e suscitam a expectativa de que a superação dos obstáculos ora estudados possa acontecer de forma mais rápida que o esperado.
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