Foi em função da finalidade da função administrativa de satisfação do interesse público, pelo Poder Público, que a doutrina administrativista construiu, dentre outros, o denominado princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado e da indisponibilidade do interesse público63, tendo irradiado todas as consequências de sua incidência no regime jurídico administrativo (BINNENBOJM, 2005, p. 117).
A práxis administrativa tem erigido o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular a uma espécie de cláusula geral de restrição dos direitos fundamentais, possibilitando a emergência de uma política autoritária na qual os direitos e garantias individuais devem sempre ceder aos interesses estatais. (SCHIER, 2005, p. 217-218).
Todavia, face às transformações por que passa o Estado, diante da emergência do Estado Democrático de Direito, torna-se necessário investigar a compatibilidade da prevalência a priori do princípio da supremacia do interesse público com a ordem constitucional que reconhece a centralidade do sistema de direitos fundamentais. Marçal Justen Filho registra que, frequentemente, os princípios da supremacia e indisponibilidade do interesse público são utilizados, para justificar atos incompatíveis com a ordem constitucional democrática.
Uma das características do Estado contemporâneo é a fragmentação dos interesses, a afirmação conjunta de posições subjetivas contrapostas e a variação de arranjos entre diferentes grupos. Nesse contexto, a utilização do conceito de interesse público tem de fazer-se com cautela, diante da pluralidade e contrariedade entre os interesses dos diferentes integrantes da sociedade. (...) Na sociedade moderna, há uma pluralidade de sujeitos, com interesses contrapostos e distintos. (2010, p. 59)
63 A supremacia do interesse público significa sua superioridade sobre os demais interesses existentes na
sociedade. Os interesses privados não podem prevalecer sobre o interesse público. A indisponibilidade indica a impossibilidade de sacrifício ou transigência quanto ao interesse público, e é uma decorrência de sua supremacia. (JUSTEN FILHO, 2010, p. 59)
Observa Paulo Ricardo Schier (2005, p. 218) que a Constituição em algumas situações reconhece previamente a prevalência de alguns interesses públicos; em outras ponderando in
abstrato, reconhece previamente a prevalência dos direitos, liberdades e garantias individuais
perante o Estado, como regra. Mas isto não autorizaria a extração de um princípio geral de supremacia do interesse público sobre o privado e nem, como se poderia suscitar, da supremacia do interesse privado sobre o público. Diz que quando a Constituição pretende fazer com que os interesses do Estado (primários ou secundários) prevaleçam sobre os privados, normalmente se refere direta ou indiretamente a isso, dado que o Estado carece de autorização para que possa agir e realizar os seus interesses. Os direitos privados, ao contrário, presumem-se realizáveis independentemente de prévia autorização constitucional.
Com efeito, interesses públicos e privados são reconhecidos na Constituição em condições de igualdade, sendo a regra a da unidade: a realização de um importa na realização do outro, sendo excepcionais as situações de exclusão mútua. Os interesses públicos e privados não se contradizem, não se negam, não se excluem; ao contrário harmonizam-se.
Nas palavras de Humberto Ávila, há uma “conexão estrutural” entre público e privado na medida em que “o interesse privado e o interesse público estão de tal forma instituídos pela Constituição brasileira que não podem ser separadamente descritos na análise da atividade estatal e de seus fins” (ÁVILA, 2004, p. 111).
Elementos privados estão incluídos nos próprios fins do Estado (p. ex. preâmbulo e direitos fundamentais). O que se verifica aqui é, conforme aponta Gustavo Binnenbojm, que “a proteção de um interesse privado constitucionalmente consagrado, ainda que parcialmente, pode representar, da mesma forma, a realização de um interesse público” (2005, p 142).
A Administração Pública, no cumprimento de suas atribuições, deve perseguir a proteção dos interesses dos cidadãos e o melhor cumprimento de seus fins. Isto significa afirmar que o interesse público é melhor atendido quando também se consideram os interesses dos particulares. 64
Não há, portanto, um princípio de supremacia do interesse público sobre o particular, não podendo a Administração exigir do particular um comportamento ou manejar seu poder com base neste; o que há é a unidade da reciprocidade – o não sacrifício a priori de nenhum
64 “[...] não pode existir um interesse público que se choque com os interesses de cada um dos membros da
sociedade. Esta simples e intuitiva percepção basta para exibir a existência de uma relação íntima, indissolúvel, entre o chamado interesse público e os interesses ditos individuais. É que, na verdade, o interesse público, o interesse do todo, do conjunto social, nada mais é que a dimensão pública dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivíduo enquanto partícipe da Sociedade (entificada juridicamente no Estado), nisto se abrigando também o depósito intertemporal destes mesmos interesses[...] (MELLO, 2001, p. 51-52)
interesse - o que implica a uma ponderação entre interesses correlacionados (MEDAUAR, 1992, p. 183).
Deve-se realizar a ponderação de interesses in concreto, à luz dos valores constitucionais envolvidos, que podem pesar, ora em favor de interesses públicos, ora de interesses privados.
Nesta seara, importante se faz a contribuição de Robert Alexy (2011, p. 110-113) no tocante à ponderação dos interesses numa dada situação concreta. Segundo o autor, a ponderação, há de ser feita em três planos: a) definir a intensidade da intervenção, ou seja, o grau de insatisfação ou afetação de um dos princípios; b) definir a importância dos direitos fundamentais justificadores da intervenção, ou seja, a importância da satisfação do principio oposto; c) realizar a ponderação em sentido específico, ou seja, verificar se a importância da satisfação de um direito fundamental justifica a não satisfação do outro.
Percebe-se que a precedência depende das consequências jurídicas dos princípios, sendo, pois, um pressuposto fático do principio precedente. Logo, a dimensão do peso é apenas uma metáfora, já que não é possível quantificar os interesses em colisão de forma abstrata ou absoluta, mas apenas de forma concreta e relativa.
Deste modo, a prevalência só existiria após a ponderação concreta entre os princípios “colidentes”. “Não haveria, pois, a supremacia antecipada e automática, mas posterior e fundamentada”. (ÁVILA, 2004, p.273).
A assertiva não pressupõe o abandono do interesse público, mas sim da noção de supremacia absoluta, em qualquer situação de conflito em face de interesses privados. O interesse público, portanto, continua sendo esteio e baliza do regime jurídico-administrativo, refundado, todavia, pela constitucionalização do Direito Administrativo e na conexão estrutural-dialógica Sociedade/Estado.
Com efeito, observa Gustavo Binnenbojm (2006, p. 86) que a partir de parâmetros substantivos erigidos pela Constituição, a identificação do interesse que haverá de prevalecer deverá ser feita mediante uma “ponderação proporcional” dos interesses em conflito, elegíveis no caso concreto. E enfatiza:
Daí se dizer que o Estado democrático de direito é um Estado de ponderação, que se legitima pelo reconhecimento da necessidade de proteger e promover, ponderada e razoavelmente, tanto os interesses particulares dos indivíduos como os interesses gerais da coletividade. O que se chamará interesse público é o resultado final desse jogo de ponderações que, conforme as circunstâncias normativas e fáticas, ora apontará para a preponderância relativa do interesse geral, ora determinará a prevalência parcial de interesses individuais. (BINNEMBOJM, 2006, p. 86).
Consoante o autor, “como resultado de tal raciocínio de ponderação, tem-se aquilo que se poderia chamar de ‘melhor interesse público’, ou seja, o fim legítimo que orienta a atuação da Administração Pública”. (BINNEMBOJM, 2006, p. 86).
7. As concepções de Max Weber, Hans Kelsen, Niklas Luhmann e Jürgen Habermas acerca