A Lei 12.529/2011 objetivou trazer avanços ao sistema nacional de defesa da concorrência de modo a compatibilizar as normas antitruste com o atual estágio de desenvolvimento das relações econômicas brasileiras. A sistemática adotada pela Lei permaneceu a mesma, pois, suas disposições englobam tanto a prevenção quanto a repressão às infrações à ordem econômica. Observam-se, todavia, que algumas alterações introduzidas pelo novo regime foram primordiais para a celeridade na apreciação dos atos de concentração, bem como nos processos de investigação de supostas condutas anticompetitivas. Dentre elas destacam-se a reorganização das competências dos órgãos do SBDC e a obrigatoriedade de notificar as operações de concentração numa fase prévia à conclusão da transação.
Com a nova Lei 12.529/2011, as funções de investigação, instrução e decisão final administrativa no tocante à matéria objeto de tutela da legislação passam a estar unificadas na figura do CADE, que absorve competências da SEAE e da SDE, aglutinando o Departamento de Proteção e Defesa Econômica (DPDE) desta última. O novo regime reforça ainda o papel da SEAE na promoção da concorrência perante os órgãos de governo e a sociedade, podendo intervir nos procedimentos legislativos mediante a elaboração de pareceres, propor alterações nas leis e regulamentos que possam afetar a concorrência, avaliar a situação concorrencial dos diferentes sectores econômicos e elaborar estudos setoriais que instiguem a participação do Ministério da Fazenda na formulação de políticas públicas.
Um dos pontos interessante da Lei é a criação de dois novos órgãos no seio do CADE, que passa a apresentar a seguinte estrutura tripartida: (a) A Superintendência-Geral que investigará e instruirá os processos por infrações à lei da concorrência, bem como os relativos às operações de concentrações, funções anteriormente exercidas pela SDE e pela SEAE; (b) o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica que será responsável pela decisão final administrativa, já competência nuclear do CADE atualmente; o (c) Departamento de Estudos Econômicos que absorve parte das competências da SEAE, assumindo funções de instrução e consultivas, com o objetivo de aperfeiçoar as análises econômicas e fornecer maior segurança e efetividade às decisões do CADE.
No entanto, é no campo do controle das operações de concentração que se registram as alterações, de ordem formal e substantiva, de maior relevância e impacto. Enquanto na Lei 8.884/1994 as especificidades deste procedimento são descritas entre os §§ 4.º e 10.º do art. 54.º, não havendo maior elaboração quanto ao modo de ação do CADE/SDE, a Lei 12.529/2011 cria, delimitando-os, seis modalidades de processos administrativos, entre os
quais se inclui o processo administrativo para análise de ato de concentração econômica e o procedimento administrativo para apuração de ato de concentração econômica (art. 48.º, IV e V).
Sob a égide da nova Lei, os atos de concentração encontram-se regulados no Capítulo I do Título VII (arts. 88 a 91). Nota-se que houve uma alteração no conceito de ato de concentração, que teve por objetivo tornar mais clara sua identificação, bem como, restringir o número de transações submetidas à análise do CADE. O novo conceito restringe ato de concentração àqueles atos que consistem em fusão, aquisição ou celebração de contrato associativo, consórcio ou joint venture, ou ainda a aquisição de controle ou partes de uma ou mais empresas anteriormente independentes (art.90). Além disso, foi introduzido um critério objetivo de sujeição dos atos de concentração ao CADE, baseado no faturamento do grupo, e não mais na avaliação dos efeitos da operação sobre a concorrência.
Assim, do ponto de vista substantivo, abandona-se a definição genérica do objeto do procedimento de controle das operações de concentração, incluída no art. 54.º da Lei nº 8.884/1994, elencando-se no art. 88 os dois critérios cumulativos cuja verificação determina a obrigatoriedade de a operação ser notificada ao CADE, a saber: (a) pelo menos um dos grupos envolvidos na operação deva ter registrado, no último balanço, um faturamento bruto anual ou volume de negócios total no Brasil, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); (b) pelo menos um outro grupo envolvido na operação deva ter registrado no último balanço, um faturamento bruto anual ou volume de negócios total no Brasil, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais). As empresas passarão, portanto, a ser obrigadas a notificar previamente o CADE acerca de seu interesse em realizar um ato de concentração, cuja concretização fica condicionada à aprovação daquele. A necessidade de autorização prévia é entendida pela doutrina antitruste como um incentivo às empresas para cooperação com a autoridade competente pela análise e tem como efeito primário a rapidez do processo de apreciação.
Outras mudanças a serem consideradas são as que dizem respeito a possibilidade de terceiros titulares de direitos e interesses - que possam ser afetados pela decisão do CADE - intervirem nos processos administrativo e a modificação da literalidade do artigo 36 e seus parágrafos, nos seguintes termos:
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
§ 1o A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo.
§ 2o Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de
empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.
§ 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:
I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:
a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;
b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;
c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos;
d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;
II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;
III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;
IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;
V - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição;
VI - exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa;
VII - utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros;
VIII - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição;
IX - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros; X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços;
XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;
XII - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais;
XIII - destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los;
XIV - açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia;
XV - vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo;
XVI - reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção;
XVII - cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada;
XVIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem; e
XIX - exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca.
A Lei passa a fazer referência à posição dominante tratando agora da questão no sentido da capacidade da empresa ou grupo em alterar unilateralmente ou coordenadamente as condições de mercado, diminuindo o percentual do controle do mercado – de 30% para 20% ou mais do mercado relevante – sendo possível tal montante ser alterado pelo próprio CADE. Altera a literalidade do rol de condutas que se caracterizam como infração da ordem econômica e inclui naquele “o exercício e a exploração abusiva de direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnológica ou marca” (art. 36, XIX). (RIZZO, 2011, p. 1).
Nota-se na Lei 12.529/2011, todavia, uma diminuição dos percentuais de multa para os casos de infração por parte de empresas - que passaram de 1% e 30% do faturamento total do grupo envolvido para 0,01% e 20% do faturamento do ramo de atividade que foi investigado) e àquela a ser aplicada para o administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida quando comprovada culpa ou dolo – que passou de 10% a 50% a 1% a 20% do valor aplicável à empresa (art. 37, I e III).
Por fim, outros pontos de interesse que merecem ser destacados, já que diretamente relacionados com a temática enfrentada no presente, alterações introduzidas pela Lei n.º 12.529/2011 a abertura da possibilidade de serem celebrados acordos de dispensa e atenuação especial da sanção com quem tenha assumido o papel de líder na infração - proibição prevista no art. 35-B, §1º, da Lei 8.884/1994; e a extensão do Programa de Leniência a outras condutas ilícitas, desde que diretamente relacionadas com a prática de um cartel, tais como fraudes em procedimentos de contratação pública (arts. 86. e 87.º da Lei n.º 12.529/2011 e Lei n.º 8.666/1993 que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública).
II – A PROCESSUALIDADE ADMINISTRATIVA E SUA FUNÇÃO LEGITIMADORA À LUZ DA ORDEM CONSTITUCIONAL
1. A Administração Pública na Contemporaneidade: do ato ao procedimento (processo)