“O direito constitucional dos Estados Modernos resulta do direito constitucional inglês e das demais ordenações, dele mais ou menos derivadas diretamente” (ROMANO, 1977, p. 42-43).
O controle de constitucionalidade vigente hoje nos Estados Nacionais do Ocidente, assim como o direito constitucional, também têm sua origem próxima nas instituições inglesas.
As instituições constitucionais surgidas na Inglaterra concretizam valores tão importantes que fizeram delas modelos para tantas outras ao redor do mundo. Resumidamente, são essas as instituições:
1) a Monarquia constitucional; 2) o Parlamento bicameral;
3) a representação política (democracia indireta);
4) o governo de gabinete e sua responsabilidade perante o Parlamento; e, finalmente,
5) os direitos e garantias fundamentais.
Todas essas instituições britânicas foram construídas num processo histórico muito lento e progressivo. Daí Romano (1977, p. 43) dizer: “É evidente, com efeito, a tendência dos ingleses bem como dos romanos ao ‘historicismo’, que se contrapõe a tendência dos franceses e dos modernos povos latinos ao ‘racionalismo’”.
A Inglaterra nunca teve uma Constituição escrita, senão alguns poucos textos esparsos 11. Mas os princípios basilares do direito constitucional ali
11 “São as seguintes as leis constitucionais da Inglaterra: escritas: Magna Carta, 1215; Declaração
originados foram transplantados para outros lugares, sobretudo para a França e para os Estados Unidos:
O caráter consuetudinário do direito público inglês e a multiplicidade de seus documentos escritos beneficia a sua estabilidade, opondo aos inovadores e aos revolucionários uma resistência longa e continuada de trincheiras; o direito constitucional escrito, pelo contrário, apresenta-se como um fácil e próximo alvo aos seus adversários, quase que um convite e um concurso perpétuo a quem souber escrever uma melhor. Com efeito, diferentemente de uma constituição que tem dado lugar a uma longa história, que não se pode pensar em cancelar ou refazer de uma só vez, uma constituição escrita auxilia a difundir a idéia utópica e perigosa de que uma constituição possa compilar- se num dia, em uma hora, e que seja, por isso, fácil de ser substituída por uma outra que surgiu na mente de um feliz momento de capricho (ROMANO, 1977, p. 45).
Importante lembrar que o processo histórico da formação do direito constitucional inglês permitiu a conciliação da monarquia com a aristocracia e o povo, mesmo sem uma Constituição escrita, enquanto em outros Estados o que prevalecia eram as monarquias absolutistas, repúblicas aristocráticas ou, ainda, democracias.
Palu (1999, p. 94) ensina que, na Inglaterra, “houve sempre um governo misto (mixed government) no sentido de que o Rei, a Câmara dos Lordes e a Câmara dos Comuns governavam, ora o poder inclinando-se mais para um, ora mais para outros”.
A monarquia inglesa foi muito sábia ao autorizar limites a seu poder. Os limites à Coroa inglesa vieram não só com a Magna Carta, de 1215, mas também, e principalmente, com o surgimento do Instituto do Parlamento bicameral, composto pela Câmara dos Lordes, que representa os interesses do rei e da aristocracia, e pela Câmara dos Comuns, que representa os interesses do povo.
entre a Câmara dos Lordes e dos Comuns; Regulamentos de certas funções da Coroa; Leis monetárias; Tratados: Declaração da Comunidade Britânica, 1949; União com a Escócia, 1707, e Irlanda, 1800; costumeiras: Reunião anual do Parlamento; demissão do gabinete; dissolução da Câmara dos Comuns; inexistência de veto ou designação do chefe do partido majoritário para as funções de 1º ministro”. (in: RAMOS, 2000, p. 34).
Essa democracia representativa é o instituto conhecido como democracia indireta, já que o povo governa através de seus representantes.
A aristocracia e o povo inglês também foram muito prudentes em apoiar a monarquia e não permitir o enfraquecimento do poder central. Com essa tomada de posição, os ingleses evitaram os inconvenientes que o feudalismo trazia para o desenvolvimento do comércio.
O surgimento do Parlamento bicameral na Inglaterra proporcionou a repartição das funções estatais de uma forma orgânica e racional. No que se refere à divisão dos poderes, Romano (1977, p. 46-47) assevera que:
Basta mencionar que com ele a função legislativa foi confiada ao rei e às duas câmaras conjuntamente, a função executiva é exercida pelo soberano, mas controlada pelo parlamento e a função judiciária pertence a órgão adequado independente de todos os demais. Mediante tal princípio, de um lado garante-se a liberdade política, conseguindo-se um certo equilíbrio entre os poderes supremos, de outro lado assegura-se o acatamento das leis por parte do poder Executivo e a imparcial aplicação das mesmas por parte do poder Judiciário.
A criação do Parlamento bicameral, portanto, contribuiu para a separação dos poderes que, por sua vez, veio a ser um do pilares para a garantia dos direitos e das garantias fundamentais, principalmente através da atuação independente do Poder Judiciário.
No que se refere aos direitos e às garantias fundamentais, cabe apenas relembrar que foi na Inglaterra que , pela primeira vez, garantiram-se direitos solenemente, mesmo que apenas para as classes privilegiadas, país que tem os seguintes institutos assecuratórios dos direitos fundamentais:
- Magna Carta (1215); - Petition of Rights (1628); - Habeas Corpus Act (1679); e - Bill of Rights (1688).
Silva (1998, p. 155-156) salienta que esses documentos
não são, porém, declarações de direitos no sentido moderno, que só apareceram no século XVIII com as Revoluções americana e francesa. Tais textos, limitados e às vezes estamentais, no entanto, condicionaram a formação de regras consuetudinárias de mais ampla proteção dos direitos humanos fundamentais.
A Magna Carta, não obstante ter sido outorgada pelo Rei João Sem Terra, em 1215, somente veio a tornar-se definitiva em 1225. 12 Ademais,
(...) longe de ser a Carta das liberdades nacionais, é, sobretudo, uma carta feudal, feita para proteger os privilégios dos barões e os direitos dos homens livres. Ora, os homens livres, nesse tempo, ainda eram tão poucos que podiam contar-se, e nada de novo se fazia a favor dos que não eram livres (NOBLET, 1963, apud SILVA, 1998, p. 156).
Silva(1998) pondera que esta afirmação de Albert Noblet não está errada, mas que não devemos esquecer que a Magna Carta se tornou um símbolo das liberdades públicas, permitindo a construção do direito constitucional inglês, donde surgiram juristas da estirpe de Sir Edward Coke, que, com base nesse primeiro documento , desenvolveu a teoria da ordem jurídica democrática do povo inglês.
A Petição de Direitos (Petition of Rights), de 1628, foi um documento dirigido ao monarca e que pedia a observância de direitos e liberdades já reconhecidos na Magna Carta, em especial em seu artigo 39, mas que tampouco eram respeitados pelo rei. Os limites impostos à monarquia vieram de um processo histórico lento e que somente se efetivou com o crescimento e a afirmação das instituições parlamentares e judiciais inglesas.
O Habes Corpus Act, de 1679, acabou com as prisões arbitrárias. E, finalmente, o Bill of Rights, de 1688, foi fruto da Revolução Gloriosa, a qual pronunciou a supremacia do Parlamento e a necessidade da observância dos direitos individuais por parte da coroa.
A formação desses institutos ingleses é relevante para o direito constitucional moderno e, principalmente, para a teoria do controle de constitucionalidade das normas.
De acordo com Antônio Sampaio Dória (1986, p. 9-ss.), tudo começou no ano de 1066, com a invasão de Guilherme – “o Conquistador” –, que institucionalizou a estrutura feudal na Inglaterra. 13
Guilherme, o soberano, era o proprietário do solo conquistado. Ele concedia aos fiéis barões normandos o uso da propriedade conquistada. Os barões, por sua vez, trespassavam suas terras para os seus vassalos e, assim, formava-se a pirâmide feudal inglesa, estrutura econômica vigente na Idade Média e que, segundo Dória (1986, p. 10), é “donde brota, ávida por defender seus privilégios, a nobreza inglesa”.
O poder originalmente fragmentado do sistema feudal fez criar um clima de rivalidade muito intenso entre o soberano e a nobreza. O alto clero, ao apoiar a nobreza face aos poderes ilimitados do soberano, só fez acalentar o conflito político.
A situação chegou ao seu ápice durante o reinado do famoso João Sem Terra. Incapaz de resistir às pressões dos barões, ele outorga, em 1215, a Magna Carta Libertatum, estatuto fundamental do direito inglês que trazia os princípios básicos da estruturação política e jurídica.
13 Palu (1999, p. 94) explica: “Na evolução histórica do direito constitucional inglês divisam-se
quatro fases: (a) aquela anterior à conquista normanda de 1066; (b) aquela iniciada em 1066, passando pela concessão da Magna Charta pela primeira vez (1215), que foi cancelada e revalidada inúmeras vezes nas lutas entre o poder real e o baronato nos séculos seguintes, indo até o advento da dinastia dos Tudors (1485); nesse período formou-se a commom law; (c) uma outra fase, entre 1485 a 1832, passando pela luta entre o Rei e o Parlamento, de onde se tem como conseqüência a Petição de Direitos de 1628, a Revolução de 1648, a intercorrência da República Britânica sob o protetorado de Cromwell, que em 1653 elaborou aquela que parece ter sido a primeira Constituição escrita do mundo, de vida efêmera, chamada de instrument of
government, com 42 artigos, a Revolução de 1688 (Glorious Revolution) e a declaração de direitos
de 1689 (nesse período surgiu um sistema complementar, às vezes rival, ‘das regras de eqüidade’); e (d) a fase contemporânea, de 1832 até hoje, com as reformas eleitorais tendentes ao alargamento do direito de sufrágio e à diminuição do poder da Câmara dos Lordes em favor da Câmara dos Comuns, com membros eleitos por tempo determinado, bem como pela importância cada vez maior das leis frente ao sistema da common law”.
A Magna Carta impunha limites ao poder do soberano. Rezava seu capítulo 39, no original em latim:
“Nullus liber homo capiatur vel imprisonetur aut disseisietur de libero tenemento suo vel libertatibus, vel liberis consuetudinibus suis, aut utlagetur, aut exuletur, aut aliquo modo destruatur, nec super eo ibimus, nec super eum mittemus, nisi per legale judicium parium suorum, vel per legem terrae” (apud DÓRIA, 1986, p. 11)14.
“Assegurava, pois, João Sem Terra ao baronato revoltoso a inviolabilidade de seus direitos relativos à vida, liberdade e propriedade, cuja supressão só se daria através da ‘lei da terra’ (per legem terrae ou Law of the land)” (IBIDEM, p.
11).
A Magna Carta garantia direitos relativos à vida, à liberdade e à propriedade, mas somente para os barões e as classes privilegiadas. Não eram direitos concedidos a todos. 15 Ademais, esse primeiro documento jurídico inglês trazia limites ao poder do Soberano, mas não limites ao poder do Parlamento.
Aliás, na Inglaterra, duas situações levaram a monarquia a não ser absoluta: 1º. sua localização geográfica não privilegiava invasões externas e, portanto, diferentemente da França, onde os nobres largaram suas terras para viver na corte com o rei, na Inglaterra os nobres permaneceram em seus feudos; 2º. a nobreza inglesa, ao invés de rivalizar com a burguesia que começava a surgir, inseriu-se no modelo de produção capitalista, visando, desta sorte, o lucro:
14 Silva (1998, p. 157) traz esse artigo 39 traduzido: “Nenhum homem livre será detido nem
processado, nem despojado de seus direitos nem de seus bens, nem declarado fora da lei, nem exilado, nem prejudicada a sua posição de qualquer outra forma; tampouco procederemos com força contra ele, nem mandaremos que outrem o faça, a não ser por um julgamento legal de seus pares e pela lei do país”.
15 “(...) a Magna Carta era uma concessão real para limitada classe de beneficiários, mais ou
menos à custa do reino em geral. O rei prometia a seus barões que não tornaria a infringir seus costumeiros privilégios feudais, como fizera no passado imediato, muito embora tais privilégios não fossem consentâneos com o interesse de seus outros súditos” (CORWIN, 1928, p. 149-175. apud DÓRIA, 1986, p. 11).
Com isso, a nobreza deixou de considerar a terra como base de obrigações, funções e privilégios políticos e sociais, para ver nela um investimento e uma fonte de receitas. A concepção feudal de serviços deu lugar à concepção capitalista do lucro. Nota-se que os nobres ingleses tendiam a aburguesar-se no momento em que os burgueses continentais procuravam enobrecer-se. A aliança da burguesia com a nobreza rural fez o poderio do Parlamento britânico, o que evitou grandes traumas na sua sociedade. Por conta disso, ambas se tornaram uma classe média poderosa, cujo poderio produtivo não deixou de se alargar até se tornar predominante. A ascensão do parlamento, expressão desta classe média, corresponde ao seu desenvolvimento (RAMOS, 2000, p. 35-36).
Estando, pois, os nobres ingleses inseridos no sistema capitalista, bem como inseridos no Poder Judiciário – já que este era composto por membros da nobreza –, puderam eles, através dos tribunais, garantir os direitos individuais face às arbitrariedades do Rei.
No século XVII, durante o reinado de Carlos I, em virtude das crescentes despesas com as guerras, o soberano fora forçado a lançar um empréstimo compulsório, imposto esse considerado ilegal por grande parte da nobreza (DÓRIA, 1986, p. 13).
Cinco nobres, revoltados com a imposição do imposto ilegal, rebelaram-se e deixaram de pagá-lo. Em decorrência disso, foram presos por ordem de Carlos I.
Muitos debates se travaram no Parlamento por obra dessas prisões arbitrárias. Sir Edward Coke, famoso jurista da época, fez uma excelente defesa dos nobres injustamente presos, defesa essa que serviu de inspiração para a famosa Petition of Rights, de 1628, endereçada a Carlos I.
Na verdade, Lord Coke, pressentindo um conflito entre o trono e o Parlamento – o que de fato veio a ocorrer e resultou na famosa Revolução Gloriosa de 1688, revolução puritano-burguesa promovida, entre outros, por Oliver Cromwell –, alertava para a necessidade de neutralizar a arrogância tanto
do Rei quanto do Parlamento. Para isso, era imprescindível impor-lhes uma lei fundamental, a lei da razão, que deveria ser revelada pela da boca dos juízes.
Coke expôs sua tese no célebre caso “Dr. Bonham´s case”. Em 1610, a College of Physicians de Londres – entidade competente para licenciar o exercício da profissão da medicina e punir os infratores – condenou Dr. Bonham por faltar perante o regulamento da ordem. Em defesa do médico, Lord Coke enunciou uma das mais importantes teorias do direito constitucional, que não obstante ter tido aplicação por um período muito curto de tempo na Inglaterra, veio a dar realmente frutos no outro lado do mundo, no continente americano.
Cokeasseverava:
Registram nossos livros que em muitos casos o direito comum há de limitar as leis do Parlamento e, por vezes, declará-las completamente nulas; pois, quando um decreto parlamentar atentar contra o direito costumeiro e a razão, ou for repugnante ou impossível de se executar, o direito comum haverá de se sobrepor a uma tal lei e declará-la írrita (COKE apud DÓRIA, 1986, p. 21)16. Assim, para Coke, uma lei criada pelo Parlamento devia estar de acordo com os costumes e a razão, sob pena de ser declarada nula pelos juízes. Aos juízes caberia a árdua tarefa de ponderar os interesses do Rei e do Parlamento, para que estes não extrapolassem no uso do poder.
Mas a doutrina preconizada por Coke,da Supremacia do Judiciário,não foi vitoriosa na Inglaterra. Logo foi substituída pela teoria da Supremacia do Parlamento, doutrina esta ligada aos ensinamentos de John Locke, que veio a prevalecer na Inglaterra após a Revolução Gloriosa de 1688: “Com efeito, também John Locke, embora afirmando que o legislativo detém o supreme power, admitia, porém, que este poder devesse encontrar limites no direito natural” (CAPPELLETTI, 1999, p. 53).
Uma vez afirmada a supremacia do Parlamento na Inglaterra, os juízes tiveram de se utilizar de instrumentos mais sutis para garantir os direitos
individuais face aos possíveis arbítrios do Rei ou da Casa Legislativa, tendo sido o instrumento escolhido para tanto a interpretação. Diz Rogério Bastos Arantes (1994, p. 41) que, na Inglaterra, “inexiste qualquer mecanismo institucional externo ao Parlamento, de controle de constitucionalidade das leis. Isto porque praticamente não há diferença de status entre as leis constitucionais e as leis ordinárias produzidas pelo legislativo”.
A magistratura inglesa, a pretexto de interpretar as leis, vem moldando-as obliquamente, de sorte a preservar os valores fundamentais de que se fizera guardiã. Portanto, é através da atividade interpretativa que o judiciário inglês garante os direitos fundamentais, não obstante não existir naquele país uma Constituição escrita nem um mecanismo de controle de constitucionalidade formalmente constituído.
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (1980, p. 61-62) traz importante explanação de Ruy Barbosa sobre o assunto:
Em certo sentido, a Inglaterra não deixa de ter a sua Constituição, que determina plagas à soberania do parlamento. Ela está na tradição nacional, que naquele país tem uma realidade viva... O sentido público e o costume dos tribunais revestiram certos direitos de uma inviolabilidade, que os legisladores não ousariam arrostar. Esse costume não se estabeleceu, de certo, senão com o assento tácito da legislatura... Mas, uma vez assimilados à moralidade social, servem de diretório legislativo ao próprio parlamento...
Não se creia, pois, que a ausência de uma Constituição formal signifique, na Inglaterra, carência de vínculos restritivos à ação dos representantes do povo.
Por todo o dito, pode-se concluir que, não obstante a Inglaterra não possuir uma Constituição escrita, a praxe dos Tribunais ingleses na interpretação do Direito Constitucional tem contribuído para a garantia dos direitos individuais, o que é o objetivo final do controle de constitucionalidade. Assim, mesmo não possuindo um sistema formal de controle dos atos do Parlamento, que é soberano, os juízes ingleses garantem aquilo que é o mais importante num Estado de Direito, os direitos individuais.
3.2. O controle judicial nos Estados Unidos da América – controle difuso Como exposto, as instituições constitucionais inglesas foram fonte de inspiração para o direito constitucional dos demais países ocidentais, sobretudo os Estados Unidos, que foram sua colônia.
O direito inglês foi transplantado para o continente americano com os primeiros colonizadores que, em geral, eram puritanos fugindo das perseguições religiosas na Inglaterra. No navio que os transportava até as novas terras, esses corajosos ingleses se asseguravam dos mesmos direitos concedidos às classes privilegiadas na Magna Carta, em documentos chamados Charters Reais (cf. DÓRIA, 1986, p. 14).
Pois bem, os colonizadores ingleses tinham a idéia de contrato social não meramente teórica, como seus grandes idealizadores – Hobbes, Locke e Rousseau –, mas sim empírica. Eles haviam passado pela experiência real de assinar acordos nos navios para se garantirem dos mesmos direitos assegurados aos nobres na Magna Carta. 17
As colônias americanas possuíam ordenações copiadas da Inglaterra, tanto na forma quanto na substância (ROMANO, 1977, p. 48), mas ocorre que os colonizadores da América estavam imbuídos das idéias contratualistas, jusnaturalistas e iluministas que brotavam nos séculos XVI, XVII e XVIII na Europa, principalmente na Inglaterra (T. Hobbes e J. Locke) e na França (Rousseau e Montesquieu).
Algumas declarações de direitos surgiram, então, entre as colônias inglesas na América, como, por exemplo: a “Declaração de Liberdades” da colônia situada na baía de Massachusetts (1641), que foi seguida pelas
17 Ver Celso Bastos (2002, p. 301); Dória (1986, p. 14) e Ferreira Filho (2002, p. 5), para quem:
“Chegados à América, os peregrinos, mormente puritanos, imbuídos de igualitarismo, não encontrando na nova terra poder estabelecido, fixaram, por MÚTUO CONSENSO, as regras porque haveriam de governar-se. Firma-se, assim, pelos chefes de família a bordo do Mayflower o célebre ‘Compact’ (1620); desse modo se estabelecem as Fundamental Orders of Connecticut (1639), mais tarde confirmadas pelo rei Carlos II que as incorporou à Carta outorgada em 1662. Transparece aí a idéia de estabelecimento e organização do governo pelos próprios governados”.
declarações de Nova York e Nova Jersey (DÓRIA, 1986, p. 14-15); a “Declaração de direitos do bom povo de Virgínia” 18, de 1776; e mais, as declarações de Vermont, Pennsylvania e Maryland (IDEM).
Essas primeiras declarações foram fortemente inspiradas nos ideais preconizados por John Locke, Rousseau e Montesquieu e acabaram por trazer em documentos escritos suas lições. A Declaração de Virgínia postulava que todos os homens são iguais, livres e independentes, sendo assim, não existem privilégios; o poder pertence ao povo (princípio democrático) e o governo existe para garantir o bem comum, daí a necessidade da separação dos poderes que viabilize a garantia dos direitos individuais, principalmente as liberdades religiosas e civis. Essa declaração de direitos preocupou-se com a estrutura de um governo democrático apoiado num sistema de limitação do poder que deriva da crença na existência de direitos naturais inerentes e imprescritíveis do homem (SILVA, 1998, p. 158).
As primeiras declarações de direitos das colônias inglesas na América acabaram por provocar a Declaração de Independência dos Estados Unidos, redigida por Thomas Jefferson, em 04 de julho de 1776. Embora tenha um conteúdo menos jurídico que as demais Declarações de Direitos das colônias americanas, foi a que teve maior repercussão.
Uma vez independentes, os Estados Unidos viveram como uma Confederação, portanto, numa união de Estados soberanos. Mas essa situação perdurou por apenas dez anos. Logo perceberam que, para poder manter sua