O fomento distingue-se da prestação de serviços públicos, pois, com ele, a satisfação das necessidades coletivas se dá de modo indireto e mediato, ao passo que no serviço público tal escopo é alcançado mediante a atuação direta. Com efeito, no fomento a finalidade pública não é alcançada por uma atuação direta e própria dos órgãos administrativos, mas por intermédio dos particulares, que são incentivados pelo Poder Público.
Com base nestes elementos Héctor Jorge Escola129 definiu o fomento como a atividade
administrativa que não é alcançada de forma direta e imediata, mas é satisfeita pelo particular, ou seja, é alcançada de maneira indireta e mediata.
Jordana de Pozas130 também acentua este traço distintivo, eis que o serviço público é
uma modalidade da ação administrativa que consiste em satisfazer a necessidade pública de
128 MELLO, Célia Cunha, op. cit., p. 48.
129 ESCOLA, Héctor Jorge; COMADIRA, Julio Rodolfo; COMADIRA Julio Pablo (Coord., Colab., Atual.), op. cit., p.706.
que se trata de uma maneira direta, por órgãos da própria Administração, criados para este fim e com exclusão ou em concorrência com os particulares.
O fomento se distingue do serviço público já que neste a Administração realiza diretamente e com seus próprios meios o fim perseguido, enquanto no fomento limita-se a estimular os particulares para que, por sua própria vontade, desenvolvam uma atividade determinada, cumprindo indiretamente o fim perseguido pela Administração Pública.
Daniel Edgardo Maljar131 discorda em parte da colocação acima formulada por
considerá-la insuficiente, pois o serviço público nem sempre é realizado de forma direta pelo Estado, não se aplicando, desta feita, a distinção conceitual quando o serviço público é prestado de forma indireta pelos particulares.
Por outro lado, concorda que o fomento é sempre prestado de forma indireta, mas o serviço público, por sua vez, poderá se desenvolver de forma direta (através da prestação realizada pelo Estado), ou indiretamente (pelos particulares, por meio do contrato administrativo de concessão de serviço público).
Destarte, para Daniel Edgardo Maljar quem melhor assinalou a distinção entre serviço público e fomento foi Diez,132 para quem a diferença fundamental entre ambos reside no fato de que o serviço público implica uma prestação obrigatória a cargo do Estado e a realiza direta ou indiretamente, o que acarreta uma obrigação de fazer. Ao contrário, o fomento não é de caráter obrigatório para o Estado, mas sua realização traz consigo uma obrigação de dar. Assim, não haveria dúvida de que, quando a Administração outorga uma subvenção a uma indústria privada, é o particular quem, colaborando com a Administração, contribui para a satisfação das necessidades gerais, o que justifica dizer tratar-se de uma atividade indireta, precisamente porque quem a presta é o particular, não a Administração.
Segundo Alexandre Santos de Aragão, a nota essencial da distinção do fomento para o serviço público é que no fomento a atividade permanece sendo privada, meramente apoiada pelo Estado. Caso o fomento estatal passe a ser de tal monta que a Administração acabe substituindo-se ao particular, haverá prestação de atividade pela própria Administração, podendo o particular eventualmente ser caracterizado como um delegatário atípico (OSCIPs etc) ou um ente terceirizado.133
130 POZAS, Luis Jordana de. Ensayo de uma teoria del fomento em em derecho administrativo.1949. p. 44. Disponível em: <http://www.cepac.es/rap/publicaciones/Revistas/2/REP_048_040:pdf>. Acesso em: 28 nov. 2013.
131 MALJAR, Daniel Edgardo, op. cit., p.282.
132 DIEZ, Manuel M apud MALJAR, Daniel Edgardo, op. cit., p. 282. 133ARAGÃO, Alexandre Santos de, op. cit., p. 168.
Célia Cunha Mello134 enfatiza a seguinte diferença entre a prestação de serviço
público e a atividade de fomento: “quando o Estado é competente para prestar um serviço, trata-se de uma atuação estatal direta e, portanto, de serviço público, ao passo que, quando compete ao Estado apenas promover e/ou incentivar determinada atividade, trata-se de uma atuação estatal indireta e, portanto, de fomento público. ”
O traço distintivo acima colocado assenta-se na titularidade, posto que, no serviço público, a lei confere ao ente público competência para prestá-lo, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, na forma do disposto no artigo 175 da Constituição Federal. Por outro lado, no fomento, a competência atribuída legalmente ao ente estatal se restringe a conferir a ele poderes para adotar, discricionariamente, medidas promocionais, que terminem por convencer outrem a fazer ou deixar de fazer algo.
Em resumo, a titularidade para prestar ou para delegar a prestação do serviço público é sempre do ente estatal legalmente competente, enquanto a atividade de fomento se caracteriza exatamente pelo fato de o agente fomentador não figurar como titular do serviço ou da atividade, objeto do fomento.
Outro traço que aparta as atividades em comento é que o serviço público é inspirado pelo princípio da continuidade, em razão de sua essencialidade presumida, enquanto as medidas de estímulo devem revestir-se de um caráter transitório, não sendo aconselhável que perdurem indefinidamente no tempo.
Em razão desta característica, Célia Cunha Mello135 assinala que no serviço público o administrado poderá exigir a continuidade do serviço público, enquanto com relação à atividade de fomento esse expediente se dá desde que previsto em lei, como ocorre com a produção agropecuária e com a organização alimentar (CF/88,artigo 23,VIII), com os programas de construção de moradias e de melhorias das condições habitacionais (CF/88, artigo 23,IX) – ou seja, o administrado tem o direito tão somente de que a atuação estatal não seja contrária à intenção promocional da atividade ou do setor a ser fomentado. Em outras palavras, no serviço público o administrado tem o direito subjetivo136 de exigir a sua adequada prestação, ao passo que no foment o verifica-
se a mera expectativa de direito dos interessados e da sociedade em geral de que seria
134 MELLO, Célia Cunha, op. cit., p. 55. 135 ibidem, p. 56.
136 Entende a autora que o serviço público implica no direito adquirido para o administrado exigir o adequado serviço público, o que não ocorre com as medidas de fomento. O administrado só tem direito de que a atuação estatal não seja contrária à intenção promocional da atividade ou do setor a ser fomentado. “Há mera expectativa de direito dos interessados e da sociedade em geral de que seria possível a implementação discricionária de uma técnica de fomento e de que ao Estado é vedada qualquer atuação contrária à atividade que a lei incluiu dentre aquelas a serem fomentadas.” (MELLO, 2003, p. 56-57)
impossível a implantação discricionária de uma técnica de fomento e de que ao Estado é vedada qualquer atuação contrária à atividade que a lei incluiu como fo mentadas.
Por fim, a autora adverte que não é a finalidade que distingue o serviço público do fomento, eis que em ambas as atividades o Estado age no interesse público. Assim, tal como no poder de polícia, ressalta que o modus operandi é que estabelece a diferença entre fomento e serviço público.
Sendo assim, o Estado presta um serviço público quando usa, predominantemente, meios, técnicas e princípios próprios dessa forma de atuação estatal, valendo-se de sua imperatividade, e de forma cogente, colocando-se em nível superior ao particular. Por outro lado, quando desempenha atividade de fomento socorre-se de meios, técnicas e princípios próprios dessa outra forma de atuação estatal, empregando meios desprovidos de coação, persuasivos, igualando-se ao particular.