Deflui-se do conceito do fomento suas características principais.
Célia Cunha Mello evidencia as seguintes características fundamentais do fomento: a) trata-se de exercício de função administrativa;
b) está voltada à proteção e ou promoção de seu objeto; c) há ausência de compulsoriedade;
d) visa à satisfação indireta das necessidades públicas.
111 ROCHA, Silvio Luis Ferreira da. Manual de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 578. 112 FILHO, Marçal Justen. Curso de direito administrativo. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p.
721.
Héctor Jorge Escola114 erige as seguintes notas diferenciadoras da atividade de
fomento:
1) é uma atividade administrativa e, como tal, é desenvolvida pela Administração Pública, com o propósito de alcançar determinadas finalidades que lhe são próprias; 2) tais finalidades, por óbvio, são de interesse público e se referem à satisfação das necessidades coletivas e da obtenção dos fins do Estado;
3) a atividade administrativa em que consiste o fomento não é alcançada de forma direta e imediata, mas é satisfeita pelo particular, ou seja, é alcançada de maneira indireta e mediata.
4) para este fim a atividade administrativa dedica-se a proteger ou promover estas atividades particulares, utilizando para isto diferentes meios, dentre os quais se excluem os meios coativos.
5) a atividade dos particulares, em consequência, é prestada por sua própria vontade, que se tornam, desta feita, colaboradores da Administração Pública.
Adota-se a síntese formulada por José Vicente Santos de Mendonça sobre as principais características presentes no fomento:115 (i) seu exercício opera-se, num primeiro momento, sem coerção, valendo-se de técnicas indutivas e persuasivas para a consecução de seus fins; (ii) não há obrigação do particular aderir a ele, eis que há liberdade em aceitar ou não o convite que lhe é dirigido. Contudo, a partir do momento em que o particular concorda com os termos do benefício que recebe, vincula-se à atividade fomentada, nos termos do que foi pactuado;116 (iii) não se trata de liberalidade pública, não configurando doação; (iv) o fomento público é seletivo, destacando perfis ou parcelas de segmentos econômicos, sociais ou culturais, mas não é anti-isonômico; (v) é unilateral, o que vai refletir na maior ou menor proteção ao particular fomentado, impondo-lhe deveres jurídicos consistentes em um gravame genérico que resulta na observância do que foi ajustado, mas não pode ser compelido a adimplir contraprestação obrigacional específica; (vii) é transitório pois deve durar por certo período, e depois cessar.
114 ESCOLA, Héctor Jorge; COMADIRA, Julio Rodolfo; COMADIRA Julio Pablo (Coord., Colab., Atual.), op. cit., p. 706.
115 MENDONÇA, José Vicente Santos de. Direito constitucional econômico:a intervenção do Estado na economia à luz da razão pública e do pragmatismo. Belo Horizonte: Forum, 2014, p. 369-380.
116 José Vicente Santos de Mendonça (2014, p. 371) exemplifica essa característica, salientando que se uma empresa recorre a empréstimo em banco público regional, em condições facilitadas, aderindo à ação de fomento público para o desenvolvimento daquela região, não poderá investir o dinheiro recebido na expansão de planta produtiva localizada em região diversa.
Quanto à transitoriedade, destaque-se que a atividade que só existe graças ao fomento, não configura, em princípio, atividade privada em sentido próprio, eis que o Estado não existe para garantir lucratividade nem sustentabilidade empresarial. O fomento não deve ser um auxílio indefinido, que perdure no tempo, configurando, assim, um ato de “bondade” do Estado. As atividades devem ser ajudadas no período exato, necessário para a viabilidade econômica da operação fomentada. A transitoriedade não se aplica a situações que não possibilitam mudanças em curto ou médio prazos, como, por exemplo, quando a Constituição da República assegura tratamento privilegiado às pequenas e microempresas (artigo 179 da Constituição Federal), pois enquanto ostentarem tal condição, as empresas terão direito a tais medidas de auxílio. O mesmo se aplica às ajudas dirigidas a uma região específica, utilizando- se de um critério geográfico.
Neste tópico José Vicente Santos de Mendonça117 conclui dizendo que “a transitoriedade do fomento é essencial à sua configuração, e deve ser buscada como princípio regulador- se não como decorrência da definição do instituto, então como derivação de valores como a moralidade ou o princípio republicano. Porém, há situações nas quais se mostra inaplicável (fomento a regiões ou a entidades dotadas de características perenes) ou inconveniente (negócios privados cuja busca pelo lucro é residual ou inexistente, e nos quais assume a finalidade de interesse público que justifica a ajuda)”.
O fomento exitoso é aquele que pode ser retirado, pois, por meio do auxílio, a empresa ou atividade fomentada ganhou autonomia operacional e financeira conseguindo caminhar sozinha, sem a ajuda estatal.
Os autores dividem-se sobre a possibilidade do auxílio ser concedido entre entidades de direito público, caracterizando-o como atividade de fomento. Jordana de Pozas118 e José
Vicente Santos de Mendonça,119 entendem que a área de abrangência do fomento restringe-se
à atividade econômica, em sentido estrito, desenvolvida por entes particulares sem vínculo com a Administração Pública. Os auxílios “interadministrativos” são frequentes no cotidiano da Administração, operados por meio de convênios financeiros de repasse, instrumentalizando a transferência de recursos de uma entidade pública para outra.
Neste sentido, as verbas do chamado PAC (Programa de Aceleração do Crescimento, criado em 2007 pela Lei n. 11575 de 26/11/2007) destinadas aos demais entes da federação,
117 MENDONÇA, José Vicente Santos de, op.cit., p. 380.
118 POZAS, Luis Jordana de. Ensayo de uma teoria del fomento em em derecho administrativo. Disponível em: <http://www.cepac.es/rap/publicaciones/Revistas/2/REP_048_040:pdf>. Acesso em: 28 nov. 2013.
119 MENDONÇA, José Vicente Santos de. Uma teoria do fomento público: critérios em prol de um fomento público democrático, eficiente e não paternalista. Revista de Direito Processual Geral. Rio de Janeiro, n. 65, 2010, p. 126.
não poderiam ser catalogadas como atividade de fomento, pois na verdade cuidam de transferência de recursos financeiros pelos órgãos e entidades da União aos órgãos e entidades dos Estados, Distrito Federal e Municípios para a execução de ações que integram o aludido Programa. As ações, por sua vez, são discriminadas por meio de edição de Decreto, abrangendo as áreas prioritárias pelo governo, destacando-se o investimento em infraestrutura em áreas como saneamento, habitação, transporte, energia e recursos hídricos, entre outros.
Em sentido contrário, admitindo tal possibilidade, Fernando Garrido Falla,120 na
doutrina estrangeira, e Célia Cunha Mello121 na doutrina nacional, sustentam que a atividade
fomentada não há de ser exclusivamente privada, podendo abranger outros entes públicos na qualidade de agentes fomentados.
Ignacio M. de la Riva, reconhecendo existir semelhança das transferências patrimoniais entre entes públicos, propõe a criação de um subtipo, dentro do gênero das ajudas públicas: as chamadas ajudas públicas interadministrativas.122
Cabe, portanto, ressaltar esta característica, presente na atividade de fomento público, compreendendo-o como o auxílio público a entidades privadas, no exercício de atividade privada de interesse público.