O artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 118/93, de 13 de abril, diploma que transpôs para a ordem jurídica interna a Diretiva n.º 86/653/CEE do Conselho, de 18 de dezembro de 1986, relativa ao contrato de agência diz-nos: “Agência é o contrato pelo qual uma das partes se obriga a promover por conta da outra a celebração de contratos, de modo autónomo e estável e mediante retribuição, podendo ser-lhe atribuída certa zona ou determinado círculo de clientes”.
Francisco Vidal define o contrato de agência como o “contrato mediante o qual um empresário independente, chamado agente, em troca de remuneração, assume de maneira permanente o encargo de preparar ou celebrar contratos com terceiros por conta e em nome de outro empresário, denominado principal”87.
Desta noção, podemos retirar um conjunto de elementos essenciais ao contrato de agência: a obrigação do agente promover por conta do principal a celebração de contratos; a atuação por conta do principal; a autonomia do agente; a estabilidade do vínculo e a obrigação de pagamento de retribuição a cargo do principal88,89.
Passando à análise destes elementos, é obrigação fundamental do agente promover a celebração de contratos. Aqui, como nos diz MÓNICA DUQUE90, a atividade do agente é, na sua essência, material e não jurídica. E tratar-se-á esta obrigação de uma simples atividade publicitária? A finalidade do agente é conquistar o mercado, e, para isso, ele tem que praticar vários atos, que vão desde a negociação, passando pela difusão dos seus produtos e serviços, até chegar à conquista dos seus clientes, o que explica que a sua atividade não é meramente publicitária. Mas, o agente não pode celebrar contratos, estando limitado a incentivar e preparar
87 Ver Acórdão do S.T.J., processo n.º 1889/03.7TBVFR.P1.S1, de 14 de fevereiro de 2012. 88 In Revista de Legislação e de jurisprudência n.º 3913 e 3914, pág. 132.
89 Estamos perante um contrato sinalagmático, oneroso, mediante o qual o agente, atuando por conta e em nome do principal, desenvolve autonomamente uma atividade de promoção dos bens do principal, angariando clientela e consolidando zonas de mercado, podendo, se para tal estiver devidamente mandatado, celebrar contratos em nome e no interesse do principal, conforme Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, processo n.º 1889/03.7TBVFR, de 14 de fevereiro de 2012.
90 ANDRÉ RODRIGUES PARENTE, “A Indemnização de Clientela no Contrato de Agência Brasileiro: uma análise crítica, refletiva e comparativa com o sistema português”, Mestrado em Ciências Jurídico-Privatísticas, julho de 2013, pág. 16.
a conclusão desses mesmos contratos91,92. Mas será esta obrigação do agente uma obrigação de meios ou de resultados? Concordamos com CAROLINA CUNHA93 quando a autora defende que, caso o agente tenha desenvolvido todos esforços possíveis para promoção dos contratos do principal, e, ainda assim, no fim do período determinado, não tenha qualquer encomenda dirigida ao principal, não estaremos perante um incumprimento da obrigação de promoção dos contratos, porque não está em causa uma obrigação de resultados, mas sim uma obrigação de meios. Podem ser variadas as razões que levem potenciais clientes a não adquirir o produto, como, por exemplo, a não adequação do produto ao interesse dos clientes, competitividade dos preços, condições contratuais praticadas pelos concorrentes; por outro lado, mesmo que haja encomendas de potenciais clientes conseguidas pelo esforço de promoção levado a cabo pelo agente, nada garante que o principal venha a celebrar o respetivo contrato. A decisão definitiva sobre a conclusão do negócio com terceiro será sempre do principal. Sendo certo que o agente, mesmo que cumpra diligentemente a sua obrigação de promoção de contratos, só irá auferir a comissão se o cliente decidir contratar, se o principal decidir aceitar a proposta do cliente e se o contrato vier a ser cumprido94.
A atuação por conta da outra parte é outra característica e elemento deste contrato de agência, o que significa que os efeitos dos seus atos (agente) têm repercussão na esfera jurídica do principal. JANUÁRIO GOMES95 coloca em discussão a questão de saber se atuar por conta de outrem não significará, ao mesmo tempo, atuar no interesse dessa pessoa. Nesta questão, ANTÓNIO PINTO MONTEIRO96 defende que, o que interessa é que o agente prossegue os interesses do principal e zela pela defesa desse mesmos interesses. Para o autor, estamos perante um contrato de gestão de interesses alheios, ou seja, o agente é um colaborador do principal e representa-o economicamente. Como iremos ver mais adiante no nosso estudo,
91 Cfr. nos diz ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, in Contrato de Agência – Anotação, 3ª edição atualizada, Almedina, Coimbra, Ano de 1998, pág. 36.
92 Podemos constatar que a atividade do agente envolve um numeroso leque de atos materiais e não confere por si só poderes ao agente para este celebrar contratos. Os poderes de representação do agente reduzem-se a uma função complementar da obrigação principal que é promover a celebração de contratos por conta do principal, isto porque a atividade do agente é uma atividade de gestão de interesses alheios cujos seus efeitos têm sempre como destino a esfera jurídica do principal, como veremos no elemento de estudo seguinte.
93 CAROLINA CUNHA, in “A indemnização de clientela do agente comercial”, Coimbra Editora, Ano de 2003, pág. 233.
94 CAROLINA CUNHA, in “A indemnização de clientela do agente comercial”, Coimbra Editora, Ano de 2003, pág. 236. Como acrescenta a autora: “o agente apenas verá a sua atividade retribuída se e na medida que venha a desembocar num concreto resultado, triplamente condicionado por fatores que lhe são estranhos”.
95 JANUÁRIO GOMES, “Contrato de Franquia (franchising)”, RC, nº4, março de 1991, pág. 91.º e ss.
enquanto no contrato de agência, o agente atua por conta e no interesse do principal, no contrato de concessão e no contrato de franquia, o concessionário e o franquiado atuam por conta própria. Já MÓNICA DUQUE97, respondendo diretamente, entende que a atuação “no interesse de outrem” supõe que o ato jurídico seja alheio e essa alieniedade do interesse impõe a necessidade de agir em proveito ou benefício da outra parte, enquanto, atuar “por conta da outra parte” significa que o ato objeto do contrato deve produzir, direta ou indiretamente, os seus efeitos jurídicos na esfera do mandante.
Neste âmbito, seguindo para outros elementos do contrato de agência, analisamos a autonomia e a estabilidade do vínculo. No que concerne à autonomia, importa dizer que o agente é independente e atua com autonomia. Esta autonomia significa que não existe subordinação jurídica98. Assim, o agente auto-organiza-se, não se submetendo ao poder de controlo e disciplinar de outrem. Mas temos de perceber que, nem todas as pessoas que ostentam o título de “agentes” podem ser consideradas agentes. Como exemplo, vejamos os “agentes de seguros”. Os “agentes de seguros” são fundamentalmente simples empregados, ligados ao principal por contrato de trabalho, ainda que possam gozar, de uma relativa autonomia no exercício da sua atividade. Daí a importância que existe em distinguir o artigo 1152.º do Código Civil99, que nos dá a noção de contrato de trabalho do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 118/93 de 13 de abril, que nos dá a noção do contrato de agência. Em consonância com o que acabamos de dizer, o agente tem de desenvolver a sua atividade por conta do principal de forma autónoma, ou seja, com liberdade e independência face ao principal. Esta autonomia permite-lhe definir o seu tempo de trabalho e a sua clientela, bem como assumir o próprio risco da sua atividade. Quanto à estabilidade do vínculo, importa retermos que a ideia é que a atividade do agente não se limita à prática de um ato isolado e a relação contratual é duradoura, não se extinguindo por um ato de cumprimento. Como diz ANTÓNIO PINTO MONTEIRO100: “O agente exerce a sua atividade de modo estável, tendo em vista, não uma operação isolada, antes um número indefinido de operações”.
97 ANDRÉ RODRIGUES PARENTE, “A Indemnização de Clientela no Contrato de Agência Brasileiro: uma análise crítica, refletiva e comparativa com o sistema português”, Mestrado em Ciências Jurídico-Privatísticas, julho de 2013, pág. 14 e 15.
98 ANDRÉ RODRIGUES PARENTE, “A Indemnização de Clientela no Contrato de Agência Brasileiro: uma análise crítica, refletiva e comparativa com o sistema português”, Mestrado em Ciências Jurídico-Privatísticas, julho de 2013, pág. 17.
99 Artigo 1152.º do Código Civil: “Contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua atividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direção destas”.
Outro dos elementos essenciais para haver contrato de agência é a obrigação de pagamento de retribuição a cargo do principal. Sendo o contrato de agência um contrato essencialmente oneroso, pode afirmar-se que esta obrigação é uma obrigação de meios ou de comportamento101. Com base no artigo 13.º, alínea f) do D.L. n.º 118/93, de 13 de Abril, a retribuição é constituída à base de comissões sobre negócios celebrados pelo agente, podendo ser cumulada com remuneração fixa, conforme seja acordado pelas partes. Para determinar a retribuição, tem ser avaliado com base no volume de negócios conseguido por este, e perante isso, este receberá uma comissão ou percentagem sobre o volume de negócios obtidos.
Após análise dos elementos do contrato de agência, interessa agora saber se, o agente, após a cessação do seu contrato, tem direito a uma indemnização de clientela. Pela lei portuguesa, numa análise ao regime jurídico do contrato de agência, o artigo 33.º do Decreto-Lei 118/93, de 13 de abril, diz-nos que o agente tem direito à indemnização de clientela, desde que preenchidos os seguintes requisitos: a) o agente tenha angariado novos clientes para a outra parte ou aumentado substancialmente o volume de negócios com a clientela já existente; b) a outra parte venha a beneficiar consideravelmente, após a cessação do contrato, da atividade desenvolvida pelo agente; e c) o agente deixe de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes referidos na alínea a).
Começando pela análise do requisito da alínea a), a lei exige que o agente tenha angariado novos clientes ou aumentado substancialmente o volume de negócios com a clientela já existente. Este requisito, e numa altura em que o país atravessa uma grave crise económica102, leva-nos a partilhar, aqui, uma questão colocada por ANTÓNIO PINTO MONTEIRO103 e que merece reflexão: “Será de considerar este requisito preenchido caso o agente se tenha limitado a manter o nível de clientela mas isso se dever a um trabalho altamente meritório?”. O autor entende que sim, mas a título excecional, e devido à conjuntura desfavorável. Partilhamos a mesma posição, porque entendemos que não podemos ignorar a conjuntura económica e analisar apenas sob o ponto de vista legislativo. O agente pode-se ter esforçado para conseguir um aumento do número de clientes ou mesmo do volume de negócios, e, para isso, ter investido tempo e dinheiro com seus clientes, num trabalho reconhecido por esses mesmos clientes, mas que devido à crise, não conseguiu aumentar esse volume de negócios.
101 In Revista de Legislação e de jurisprudência n.º 3913 e 3914, pág. 133. 102 Com sinais de recuperação, mas ainda ténues.
No que respeita ao requisito da alínea b), o principal tem de beneficiar com a atividade desenvolvida pelo agente. Aqui, como defende CAROLINA CUNHA104, há que realizar uma projeção para o futuro dos resultados da atividade desenvolvida pelo agente na vigência do contrato que possa demonstrar ou consiga provar a “verosimilhança” tais benefícios. Esta linha de pensamento também é partilhada por ANTÓNIO PINTO MONTEIRO105 que defende, que, quanto a esses benefícios, não é necessário que eles na realidade tenham acontecido. Para o autor, basta que se prove também que se venham a verificar, através de um juízo de prognose.
Em último, temos o requisito da alínea c), que exige que o agente deixe de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes referidos na alínea a). A finalidade do legislador aqui foi evitar acumulações. Pode acontecer, por exemplo, que o principal tenha acordado com o agente continuar a pagar-lhe, após o termo do contrato, uma certa quantia pecuniária, e nesse caso, deixa de fazer sentido a compensação a título de indemnização de clientela106.Não fazia sentido e ultrapassava-se o escopo da norma, se, o agente viesse a receber de dois lados e em ambos pela mesma razão: a clientela. Por um lado, receberia uma compensação pelos benefícios de clientela e por outro, poderia ainda receber comissões dessa mesma clientela107.
Posto isto, cumpre-nos tecer algumas considerações do contrato de agência em comparação com o contrato de franquia. Em comparação com a franquia, as diferenças são visíveis. Logo à partida, no contrato de franquia, o franquiado é ele próprio que adquire a propriedade da mercadoria a vender e a incorpora nos serviços prestados e assume risco da sua comercialização108. Outra diferença substancial reside na remuneração. Enquanto, na franquia, o franquiado pode ou não receber lucros resultantes das suas vendas, da sua própria atividade, na agência, o agente recebe uma retribuição do principal de acordo com as comissões obtidas e
104 CAROLINA CUNHA, in “A indemnização de clientela do agente comercial”, Coimbra Editora, Ano de 2003, pág. 126 e ss. Para a autora, por “benefício” deve entender-se “toda e qualquer vantagem com relevo económico, todo e qualquer ganho que o aumento de procura suscitado pela atuação do agente seja apto a proporcionar ao principal”. As vantagens auferidas pelo principal não têm de se traduzir numa quantia em dinheiro. Veja-se, a título de exemplo, o caso em que o principal (pessoa singular) constitui uma sociedade comercial e na avaliação da sua entrada, é tido em conta o valor da clientela.
105 ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, in Contrato de Agência – Anotação, 3ª edição atualizada, Almedina, Coimbra, Ano de 1998, pág. 112. O autor quando diz que “basta que esses benefícios se venham a verificar” quer dizer que a clientela angariada pelo agente constitua em si mesma, uma chance para o principal.
106 Cfr. ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, in Contrato de Agência – Anotação, 3ª edição atualizada, Almedina, Coimbra, Ano de 1998, pág. 113 e 114.
107 Cfr. defende CARLOS LACERDA BARATA, “Sobre o Contrato de Agência”, Almedina, Coimbra, Ano de 1991, pág. 91. 108 MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO – O contrato de franquia (franchising). Direito e Justiça”. Vol. 19, n.º 1, Ano de 2005, pág. 87.
com o volume de negócios realizado. Também aqui, como referimos anteriormente para distinguir a concessão comercial da franquia, na franquia, o franquiado tem de pagar ao franquiador determinadas quantias monetárias para poder aceder à sua rede e usufruir sinais distintivos da mesma, o que não acontece na agência. Na agência, o agente tira proveito gratuitamente desses sinais distintivos do principal, sem pagar qualquer quantia monetária. Ainda neste âmbito, convém destacar que, enquanto no contrato de franquia, o franquiado age por conta própria, ao invés, a função económica do agente é de representar interesses de vários comerciantes numa determinada zona geográfica, permitindo-lhes a penetração nesses mercados de forma menos onerosa do que aquela que resultaria da distribuição direta109.
b) Contrato de concessão comercial
O contrato de concessão é um contrato de distribuição comercial, tal como o contrato de agência e o contrato de franquia. É um contrato que não tem um regime legal próprio110, sendo considerado, por isso, um contrato atípico. Consiste num contrato em que uma parte concede à outra o direito de venda de determinado produto numa determinada área geográfica, para que o concessionário proceda à sua revenda111.
Como diz ANTÓNIO PINTO MONTEIRO112: “O contrato de concessão comercial como definir-se como um contrato quadro que faz surgir entre as partes uma relação obrigacional complexa por força da qual uma delas, o concedente, se obriga a vender à outra, o concessionário, e esta a comprar-lhe, para revenda, determinada quota de bens, aceitando certas obrigações, no tocante à sua organização; política comercial e à assistência a prestar aos clientes e ainda, sujeitando-se a um certo controlo e fiscalização do concedente”.
ENGRÁCIA ANTUNES113 defini-o como o “contrato pelo qual um empresário – o concedente – se obriga a vender a outro – o concessionário -, ficando este último, em contrapartida, obrigado a comprar ao primeiro, certos produtos para revenda em nome e por conta próprios
109 MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO – O contrato de franquia (franchising). Direito e Justiça”. Vol. 19, n.º 1, Ano de 2005, pág. 88.
110 Salvo na Bélgica, que tem acolhimento legislativo expresso, como nos diz MARIA HELENA BRITO, em “O contrato de concessão comercial: descrição, qualificação e regime jurídico de um contrato socialmente típico”, Coimbra, Ano de 1990, pág. 41.
111 MANUEL PEREIRA BARROCAS, “O contrato de Franchising”, in “ROA”, Lisboa, abril de 1989, pág. 136.
112 ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, in Contrato de Agência – Anotação, 3ª edição atualizada, Almedina, Coimbra, Ano de 1998, pág.49. 113 Cfr. Acórdão do S.T.J., processo n.º 673/2002.E1.S1, de 13 de abril de 2010.
numa determinada zona geográfica, bem assim como observar determinados deveres emergentes da sua integração na rede de distribuição do concedente”.
O T.R.L.114 entende-o como um “negócio que visa associar uma das partes (o concessionário) à satisfação da necessidade de escoamento de um produto fabricado ou adquirido pela outra parte (o concedente), através da criação de uma ligação estável, em que as partes cooperam mediante a permuta de informações e partilha de tarefas, transferindo o concedente para o concessionário, em certos termos, o risco de não conseguir vender o seu produto”.
No mesmo sentido, o Acórdão do T.R.L., processo n.º 4189/09-7, de 01 de outubro de 2013 diz-nos que o contrato de concessão é o “acordo pelo qual uma das partes (o concedente) se obriga a vender os produtos por si produzidos ou distribuídos à contraparte (o concessionário), a qual se obriga a comprá-los e (re) vendê-los a terceiros, por sua conta e de modo estável, numa determinada circunscrição”.
ABÍLIO NETO115 enumera taxativamente os elementos caracterizadores do contrato de concessão comercial: “carácter duradouro do contrato; atuação autónoma do concessionário em nome próprio e por conta própria; objeto mediato: bens produzidos ou distribuídos pelo concedente; obrigação do concedente celebrar, no futuro, sucessivos contratos de compra; o dever de revenda por parte do concessionário dos produtos que constituem o objeto do contrato, na zona geográfica ou humana a que o mesmo se refere; obrigação do concessionário orientar a sua atividade empresarial em função das finalidades do contrato e do concedente fornecer ao concessionário os meios necessários ao exercício da sua atividade; exclusividade”.
Como nos diz ANDRÉ RODRIGUES PARENTE116: “A característica essencial do contrato de concessão comercial é que o produtor, ao conceder o direito de comercialização ao concessionário, já realizou verdadeira pré-venda, seja pela notoriedade do produto e de suas qualidades ou, entre outros, pelo expressivo trabalho de publicidade sobre o bem, o que ameniza os riscos do concessionário”.
114 Acórdão do T.R.L., processo n.º 8076/12.1T2SNT.L1-2, de 22 de maio de 2014.
115 ABÍLIO NETO, in “Código Comercial e Contratos Comerciais Anotado”, setembro de 2008, pág. 583.
116 ANDRÉ RODRIGUES PARENTE, “A Indemnização de Clientela no Contrato de Agência Brasileiro: uma análise crítica, refletiva e comparativa com o sistema português”, Mestrado em Ciências Jurídico-Privatísticas, julho de 2013, pág. 21. Aqui na concessão comercial, o concessionário adquire os bens para revendê-los com a finalidade especulativa do lucro.
Concordamos com MARIA HELENA BRITO, quando defende que este contrato representa mais um passo no sentido da transferência para o distribuidor do risco na venda dos produtos117. Para a autora, há dóis polos comuns na construção do contrato de concessão comercial: a compra para revenda e a atuação do concessionário em nome próprio e por conta própria. O concessionário acredita que vai conseguir revender os produtos que adquiriu ao concedente, acreditando no prestígio, no volume de negócios e nos lucros que lhe são proporcionados e na expectativa que este tem de atingir com a revenda.
Neste âmbito, nem todos os artigos ou produtos podem ter a intermediação de um concessionário. Sabemos que entre muitos exemplos, os artigos de marca produzidos em massa, com valor reduzido e utilização diária como sabões, cigarros ou produtos de limpeza não podem ter intermediação do concessionário porque o sucesso da comercialização de tais produtos pressupõe que o comerciante disponha de grandes quantidades para poder fazer face à procura dos clientes e não pode ter limitação nos seus abastecimentos. Entre variados exemplos, temos também os equipamentos eletrónicos ou os próprios aviões, que devido ao seu