O artigo 33.º n.º1 do D.L. n.º 118/93, de 13 de Abril, no que concerne à indemnização de clientela, afirma: “ (…) o agente tem direito, após a cessação do contrato, a uma indemnização de clientela, desde que, sejam preenchidos, cumulativamente os requisitos seguintes: a) o agente tenha angariado novos clientes para a outra parte ou aumentado substancialmente o volume de negócios com a clientela já existente; b) a outra parte venha a beneficiar consideravelmente após a cessação do contrato da atividade desenvolvida pelo agente; c) o agente deixe de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou concluídos após a cessação do contrato com os clientes referidos na alínea a)”.
ANTÓNIO PINTO MONTEIRO154 interpreta a norma e defende que “é como que uma compensação pela “mais valia” que o principal lhe proporciona, graças à atividade por si desenvolvida, na medida em que o principal continue aproveitar-se dos frutos dessa atividade, após o termo do contrato de agência”. Para o autor, o que conta são os “benefícios” proporcionados pelo agente à outra parte, e o problema está no facto de esses “benefícios”, na vigência do contrato, serem de proveito comum, e, após o termo do contrato, aproveitarem unilateralmente apenas a uma das partes: ao principal. Posição partilhada por LUÍS MIGUEL PESTANA DE VASCONELOS155 que, entende, na mesma linha de ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, que, o agente, mediante a sua atuação, vai muitas vezes criar uma clientela de que o principal continua a beneficiar após a cessação do contrato e aumentar o volume de negócios com a clientela já existente, fruto desse bom desempenho do agente. A preocupação centra-se no
154 ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, in “Contrato de Agência – Anotação”, 3ª edição atualizada, Almedina, Coimbra, 1998, pág. 110 e ss. O mesmo autor defende, que, não se trata em rigor de uma verdadeira indemnização, uma vez que não está dependente de prova pelo agente nem de danos sofridos, ainda que admita que possam existir normalmente, pelo menos na forma de lucros cessantes. Entende também que, mesmo que não haja danos, há um enriquecimento do principal, que obtém benefícios, o que justifica uma compensação.
proveito unilateral do principal156, daí defenderem uma indemnização de clientela baseada na teoria da compensação pelo enriquecimento sem causa do principal.
Noutro sentido, MARIA HELENA BRITO157 defende que se trata de uma compensação, que terá em conta as retribuições esperadas pelo agente se o contrato não fosse interrompido, ou seja, trata-se de uma remuneração pela clientela angariada pelo agente que o principal vem a beneficiar. Para a autora, o originário direito à comissão transforma-se, por efeito da cessação do contrato, num direito a uma “compensação”, que terá em conta as retribuições esperadas pelo agente se o contrato não fosse interrompido. A autora rejeita a função reparadora da indemnização, excluindo a hipótese de se tratar de uma compensação fundada no enriquecimento injustificado do principal e, também excluí que se possa tratar de uma norma de proteção social do agente. Segundo esta, trata-se de uma remuneração pela clientela angariada pelo agente e que vem a beneficiar o principal158. É nesta linha de pensamento que se enquadra o modelo germânico, adotado pela maioria dos Estados-Membros159, focado na figura do principal, que, pelo término do contrato, adquirirá para si, os benefícios da clientela angariada pelo agente.
MARIA FÁTIMA RIBEIRO160 defende que, “não prescindindo de um juízo de equidade, o preceito legal referido faz depender a atribuição de tal indemnização do aumento efetivo da clientela trazido pelo agente ao principal, excluindo-se então, a natureza puramente indemnizatória da prestação”. A autora explica-nos que, se a clientela permanecer ligada ao franquiador (onde o seu elemento essencial é a imagem da marca), existe uma causa legítima para o seu enriquecimento, devido ao facto de este ter origem num contrato que, pela sua natureza, tendia a produzir tal resultado. Como, o eventual enriquecimento do empregador, decorrente do exercício de funções de um trabalhador, que tem origem, a sua causa no contrato de trabalho celebrado entre as partes, ou, por exemplo, no caso do empresário que vende determinados artigos, em consequência de uma campanha publicitária, onde temos a causa do
156 Ver ANDRÉ RODRIGUES PARENTE, “A Indemnização de Clientela no Contrato de Agência Brasileiro: uma análise crítica, refletiva e comparativa com o sistema português”, Mestrado em Ciências Jurídico-Privatísticas, julho de 2013.
157 MARIA HELENA BRITO, “O contrato de agência”, in “Novas perspetivas do Direito Comercial”, Almedina, Coimbra, 1998, pág. 132. 158 MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO, in “O contrato de franquia, (franchising)”, Almedina, abril, 2001, pág. 265.
159 No qual se insere Portugal.
160 MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO, in “O contrato de franquia, (franchising)”, Almedina, abril, 2001, pág. 264. Para a autora, aquilo que o franquiado pretende com a celebração de contratos de franquia é tirar partido da imagem de marca e a valorização da imagem de marca, que, para esta, é o que lhe proporciona maior volume de clientela, e faz parte do próprio objeto do contrato de franquia.
seu enriquecimento justificada em detrimento do contrato de publicidade161. Assim, o equilíbrio poderá ser mais facilmente atingido através do jogo natural de forças económicas das partes do que pela intervenção do legislador, ou seja, os clientes ligados à marca do franquiador passam para o novo franquiado, enquanto os restantes, ligados às características pessoais do franquiado, poderão continuar ligados a este último desde que a este seja possível usufruir dessa mesma clientela.
Também CAROLINA CUNHA162 se afasta do entendimento da indemnização de clientela como uma compensação, reconhecendo na figura um “escopo de proteção” do interesse do agente em face da privação, suscitada pelo termo do contrato, de o agente continuar a participar no aproveitamento do excedente produtivo gerado pela atividade que ele desenvolveu na execução do contrato. CAROLINHA CUNHA critica esta teoria, afirmando que a própria angariação e desenvolvimento de clientela é o resultado natural da obrigação do agente: promoção de negócios, daí ser difícil para a autora aceitar e defender que a consequência típica de um contrato regulado por lei consubstancie um enriquecimento sem causa pelo principal, um locupletamento sem causa justificativa. Para esta, o “enriquecimento” do principal tem causa justificativa e não é obtido juridicamente à custa do agente. Para a autora esta não foi nada mais que uma “genérica inspiração equitativa”163.Já MONICA DUQUE DA SILVA164 entende que a indemnização pode ser vista como uma obrigação que decorre do próprio contrato, para servir a necessidade de proteção da parte económica e socialmente mais fraca, que é o agente, que, tendo realizado investimentos para desenvolver a atividade durante a execução do contrato, poderia encontrar-se numa situação complicada e de grande vulnerabilidade por força da sua cessação. A ideia nesta teoria da proteção ao agente165 é, proporcionar ao ex-agente um “prémio
161 MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO, in “O contrato de franquia, (franchising)”, Almedina, abril, 2001, pág. 285.
162 CAROLINA CUNHA, in “A indemnização de clientela do agente comercial”, Coimbra Editora, Ano de 2003, pág. 363.
163 CAROLINA CUNHA, in “A indemnização de clientela do agente comercial”, Coimbra Editora, Ano de 2003, pág. 379. A autora não consegue perceber como é que se possa afirmar que não existe uma causa justificativa para o locupletamento, quando para esta causa reside no término do contrato, o qual define o momento em que o negócio deixa de produzir os seus efeitos. Para a autora, e mesmo assim difícil de aceitar, seria justificar o locupletamento devido aos custos e despesas que o representante teve de suportar durante o período inicial de vigência do contrato, isto é fase, em que trabalhou em perda ou sem ganho. Só haveria locupletamento à custa do agente se fosse conseguido através de bens jurídicos expressos pela lei e situados na esfera patrimonial do agente. O bem jurídico através do qual o principal obteve o enriquecimento foi a prestação a que o agente se obrigou, em virtude do contrato, que era a promoção de negócios. Ainda assim, a mesma admite que a lógica do contrato não é que uma das partes enriqueça à custa do empobrecimento da outra, mas é uma consequência possível e que o direito aceita.
164 in “Da indemnização de clientela no contrato de agência”, edição policopiada, Coimbra, Ano de 1997, ponto 32.
165 ANDRÉ RODRIGUE PARENTE, em “A Indemnização de Clientela no Contrato de Agência Brasileiro: uma análise crítica, refletiva e comparativa com o sistema português”, Mestrado em Ciências Jurídico-Privatísticas, julho de 2013, pág. 39, designa esta teoria também por “Teoria Assistencial”.
de colaboração” que lhe facilite a sua sobrevivência no período de tempo subsequente à cessação do vínculo contratual até encontrar um novo trabalho166. Na doutrina alemã, há quem defenda que esta não se manifesta apenas na imperatividade da norma, mas também no fundamento da mesma, uma vez que, atendendo ao princípio da equidade167, tem de se ter em conta aspetos como a doença, a idade do agente, e a sua situação económica168, devido à situação de dependência económica ao principal169.
Neste âmbito, ainda ELSA VAZ DE SEQUEIRA E JOANA VASCONCELOS170, defendem a indemnização de clientela sob a perspetiva de uma ideia de retribuição do agente e, cumulativamente do enriquecimento sem causa171.
CARLOS LACERDA BARATA172 defende que se trata de uma manifestação pós-eficaz do direito à retribuição que se projeta além da vida do contrato, ou seja, a ideia de uma retribuição diferida, destinada a repor o equilíbrio contratual interrompido173. Para o autor, a finalidade do legislador ao criar a figura da indemnização de clientela não foi reparar nenhum dano sofrido pelo agente ou franquiado, mas remover o ganho obtido pelo principal, em detrimento da clientela angariada pelo agente. Esta teoria da retribuição diferida assenta no facto de que o agente apenas viu os seus serviços remunerados parcialmente, durante a vigência do seu contrato.
Com origem na escola Francesa, a teoria da reparação dos danos é outra forma de justificar atribuição de uma indemnização de clientela. Esta teoria assenta na ideia de o franquiador
166 CAROLINA CUNHA, in “A indemnização de clientela do agente comercial”, Coimbra Editora, Ano de 2003, pág. 364.
167 Como refere MENEZES CORDEIRO: “o julgamento da equidade será sempre em última análise produto de uma decisão humana que visará ordenar determinados problemas perante um conjunto articulado de proposições objetivas”, em “O julgamento de equidade”, O Direito, Ano 122º, págs. 272 e 273, citado pelo Acórdão do STJ, processo n.º 99/05.3TVLSB.L1.S1, de 17 de maio de 2012, in dgsi.
168 Aspetos de índole social.
169 C.-W CANARIS, Handelsrecht, 22ª ed.., Munchen, 1995, p.257, citado por CAROLINA CUNHA, in “A indemnização de clientela do agente comercial”, Coimbra Editora, Ano de 2003, pág. 365.
170 ELSA VAZ DE CEQUEIRA, Contrato de franquia e indemnização de clientela, in “Estudos dedicados ao Professor Doutor Mário Júlio de Almeida Costa”, UCP, Lisboa, 2002, pág. 470 e ss, e, JOANA VASCONCELOS, Cessação do contrato de agência e indemnização da clientela – algumas questões suscitadas pela jurisprudência relativo ao DL N.º 178/86, Volume XVI, 2002, tomo 1, pág. 244 e ss, citados por MARIA FÁTIMA RIBEIRO, O contrato de franquia (franchising), in “separata de Direito e Justiça”, Volume 19, tomo 1, Ano de 2005, pág. 88 e ss.
171 A tese do enriquecimento sem causa baseia-se no facto de ao agente ser atribuída uma compensação pelo enriquecimento injusto e desigual do principal que beneficiaria, sem dever qualquer contraprestação, dos esforços, conhecimentos e trabalho desenvolvido na execução do contrato pelo agente e da cliente por este angariada, com o seu correlativo empobrecimento.
172 CARLOS LACERDA BARATA, “Sobre o Contrato de Agência”, Almedina, Coimbra, Ano de 1991, pág. 84. 173 Ver Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, processo n.º 2394/06.5TBVCT.P1, de 20 de maio de 2013.
ressarcir o franquiado pelos danos que este lhe teria causado, na medida em que o fim do contrato acarreta ao franquiado a perda das comissões sobre os clientes, que ao longo do contrato, angariou. Neste âmbito, se falamos na reparação de danos, para esta existir, tem de haver um facto ilícito, porque a interrupção do vínculo contratual ou o seu rompimento não é considerado um ato ilícito174. Enquanto anteriormente na teoria do enriquecimento sem causa a questão prendia-se em volta dos ganhos e benefícios que o principal teria, aqui a questão tem a ver com os danos que a cessação do contrato causa no franquiado, como é o caso das perdas das comissões sobre os clientes que ao longo da avença angariou para a rede e que pertencem ao franquiador.
MENEZES LEITÃO critica esta teoria da reparação dos danos, baseando-se no facto de a finalidade da indemnização de clientela reequilibrar o ganho auferido pelo franquiador pela clientela desenvolvida pelo franquiado ao longo do contrato, e, não reconstituir a situação do franquiado que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação175. CAROLINHA CUNHA explica que o direito à comissão tem a sua fonte no contrato de agência e tem como objeto uma prestação do principal que é o pagamento de uma determinada quantia em dinheiro176. Para a autora, é neste ponto que reside o principal obstáculo a quem defende a indemnização de clientela como uma forma de reparação de danos.
Outra das teses existentes no seio doutrinal, é a tese do ativo comum. Esta baseia-se na clientela, ou seja, na existência de um interesse ou ativo comum entre o agente e o principal. Ambos (principal e agente) têm a clientela como interesse comum porque dela retiram proveitos, seja através do lucro derivado das vendas (principal), seja através das comissões que as mesmas vendas lhe proporcionam177. Mas, com a cessação do contrato, este equilíbrio ou interesse comum desaparece, permanecendo a clientela na esfera do principal, usufruindo este dos benefícios apenas para si. É com base nesta injustiça que surge esta teoria do ativo ou interesse comum, com a finalidade de se impor uma partilha equitativa de benefícios, atribuindo ao agente uma indemnização calculada de acordo com o que lhe pertencia no ativo comum.
174 Embora a indemnização de clientela não exija a prova de que o agente teve danos com a cessação do contrato. Na verdade, pela via da responsabilidade civil, não se pode reparar danos não provados, como nos diz JOSÉ ALBERTO GONZÁLEZ, Responsabilidade Civil, 2ª edição, Quid Juris, Lisboa, ano de 2009, pág.15.
175 ANDRÉ RODRIGUES PARENTE, “A Indemnização de Clientela no Contrato de Agência Brasileiro: uma análise crítica, refletiva e comparativa com o sistema português”, Mestrado em Ciências Jurídico-Privatísticas, julho de 2013, pág. 37.
176 CAROLINA CUNHA, in “A indemnização de clientela do agente comercial”, Coimbra Editora, Ano de 2003, pág. 386. 177 CAROLINA CUNHA, in “A indemnização de clientela do agente comercial”, Coimbra Editora, Ano de 2003, pág. 389.
CAROLINA CUNHA entende que aquilo que o principal e o agente partilham em vida do contrato não é um “interesse comum”, mas, o excedente produtivo gerado pelo fluxo de trocas com o mercado assinalado ao agente178. Para a autora, se fosse aceite que a clientela era um ativo criado pelo esforço comum, teríamos que reconhecer um direito à indemnização de clientela ao principal, sempre que os clientes sigam o agente. Para ser possível aceitar que a clientela é um ativo que pode ser partilhado entre o principal e o agente, teria que ser reconhecido ao agente, um direito sobre a clientela. Para CAROLINA CUNHA179 a solução encontrada seria um ataque frontal ao valor correspetivo das atribuições patrimoniais do principal e do agente em vida do contrato.
Por fim, cabe-nos perceber a indemnização de clientela como remuneração ou correspetivo onde é destacado o núcleo sinalagmático da agência180. A justificação para esta tese é a de que atribuição patrimonial efetuada pelo principal em vida do contrato não foi suficiente para compensar a atribuição patrimonial globalmente realizada pelo agente181. A ideia é que seja a própria indemnização de clientela a operar o ajuste de contas. Em Itália, utiliza-se a palavra “aviamento”, na França “fonds de commerce” para designar o sobrevalor nascido da atividade organizacional do empresário, que aqui seria o valor acrescido no principal ou franquiador. Por influência Francesa, o meio jurídico adotou a expressão “fundos de comércio”.182
Como podemos ver, a doutrina divide-se quanto à interpretação da norma, havendo quem defenda tal norma como uma compensação devida ao agente pelos benefícios que o principal vai auferir, outros pretendem interpretar tal norma como uma medida de carácter social, para proteção da parte mais fraca, e ainda há quem a defenda como uma indemnização ou correspetivo.
Neste âmbito, a jurisprudência, no Acórdão do STJ, processo n.º 99ª760, de 09 de novembro de 1999, interpreta-a como uma compensação, “Findo o contrato de agência, a indemnização de clientela constitui uma compensação devida ao agente pelos benefícios que o principal
178 CAROLINA CUNHA, in “A indemnização de clientela do agente comercial”, Coimbra Editora, Ano de 2003, pág. 395. 179 CAROLINA CUNHA, in “A indemnização de clientela do agente comercial”, Coimbra Editora, Ano de 2003 , pág. 395.
180 O agente obriga-se a promover a celebração de contratos por conta do principal porque este se obriga a pagar-lhe uma comissão pelos contratos celebrados.
181CAROLINA CUNHA, in “A indemnização de clientela do agente comercial”, Coimbra Editora, Ano de 2003, pág. 396.
182 Como podemos ver em ANDRÉ RODRIGUES PARENTE, “A Indemnização de Clientela no Contrato de Agência Brasileiro: uma análise crítica, refletiva e comparativa com o sistema português”, Mestrado em Ciências Jurídico-Privatísticas, julho de 2013, pág. 42.
continua a auferir com a clientela angariada ou desenvolvida pelo agente, visando compensar este pelo enriquecimento que a sua atividade continua a proporcionar ao principal”.
A nosso ver, o que acontece com a indemnização de clientela é que o agente efetuou uma prestação para o principal (angariação de clientes ou aumento do volume de negócios), que gera benefícios patrimoniais e duradouros para ele (a celebração de contratos pelos clientes), os quais se podem prolongar para além da extinção do contrato, mas que, enquanto este vigorar, têm o seu correspetivo nas comissões auferidas pelo agente. Havendo a extinção do contrato de agência em determinado momento, vai levar a que esses benefícios patrimoniais, que eram gerados pelo contrato a ambas as partes, venham apenas a beneficiar uma das partes, tendo a indemnização de clientela a função de compensar, em termos de valor, o desequilíbrio patrimonial correspondente183.
Discordamos de quem vê a indemnização de clientela como uma forma de reparação de danos. Desde logo, porque a reparação de danos exige um ato ilícito. A ocorrência do término do contrato, mesmo que seja provocada pelo principal, não pode ser considerada um ato ilícito. Para além de a própria indemnização de clientela não exigir prova, por parte do agente, de que o houve danos com a cessação do contrato, razão pela qual ANTÓNIO PINTO MONTEIRO184 defende não tratar-se de uma verdadeira indemnização. Não se pretende ressarcir o agente de quaisquer danos, mas sim compensá-lo pelos benefícios que a outra parte continua auferir unilateralmente, após a cessação do contrato.
Não podemos discordar de CAROLINA CUNHA185, quando a autora refere que a angariação e desenvolvimento de clientela através dos quais o principal se vai enriquecer é o resultado de um contrato previsto, mas também não corresponde à lógica do contrato que uma das partes empobreça em proveito da outra, mesmo que isso seja uma consequência possível do direito. Somos forçados a concordar com ANTÓNIO PINTO MONTEIRO186, quando a autor defende que, na verdade, não existe uma contradição insanável entre as posições que recorrem ao instituto do enriquecimento sem causa e aquelas que veem a indemnização de clientela como uma remuneração por serviços prestados pelo agente. Assim, ou haveria um enriquecimento injusto
183 Ver Acórdão do STJ, processo n.º 39/2000.L1S1, de 24 de janeiro de 2012.
184 ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, in Contrato de Agência – Anotação, 3ª edição atualizada, Almedina, Coimbra, Ano de 1998, pág.112. 185 CAROLINA CUNHA, in “A indemnização de clientela do agente comercial”, Coimbra Editora, Ano de 2003, pág. 385.
do principal que a indemnização de clientela vai evitar através de uma compensação ou os serviços prestados pelo agente seriam retribuídos através da indemnização de clientela.
Discordamos de MARIA FÁTIMA RIBEIRO, quando a autora ignora por completo as capacidades e características pessoais do franquiado, porque, fazendo-o, exclui, desde logo, a possibilidade de vislumbrar um possível “enriquecimento” do principal. É a valorização do capital atrativo do franquiador, operada através do trabalho do franquiado, que pode conferir a este o direito a uma indemnização de clientela.
No nosso entendimento, inclinamo-nos mais para a posição de ANTÓNIO PINTO MONTEIRO E LUÍS MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS187, uma vez que nos parece que foi intenção do legislador atribuir ao agente uma compensação mediante a sua prestação durante a execução