Além das diversas formas de remuneração ao parceiro privado que foram introduzidas pela Lei das PPPs, visando a dar mais segurança a este quanto aos resultados do contrato, tornando a parceria mais atraente do ponto de vista financeiro aos particulares, foram inseridas também garantias oferecidas pela Administração Pública ao parceiro privado.
Diferentemente do que dispõe o Art. 56 da Lei nº 8.666/1993, que estabelece que as garantias somente serão prestadas pelos particulares à Administração, o Art. 8º da Lei nº 11.079/2004 inseriu seis formas de garantias que,
contrato administrativo; define uma condicionante de validade para o uso do modelo, delimitando o seu tipo fático. Sendo assim, desempenha o papel constitucionalmente demarcado para as normas ferais: regula um tema central na delimitação e modalidade de contrato administrativo; 2) a parametrização de prazo mínimo justifica-se na coerência da modelagem financeira que marca a genética da tipologia das PPPs. Alguns efeitos jurídicos da aplicação do modelo das PPPs se justificam nesse dimensionamento. A aplicação do sistema de garantias, por exemplo, reserva-se aos casos em que o parceiro privado incumbe-se da execução de serviços (a partir) de investimentos mínimos aportados) por período mínimo. O raciocínio aplica-se particularmente às concessões administrativas. Uma modelagem que pode ser interessante ao incremento da infraestrutura pública na execução de projetos estruturantes é aquela que envolve a construção de obra pública associada à prestação de serviços por período necessário à amortização dos investimentos. Penso que esse seja o caso emblemático que justifica a situação de prazo mínimo de execução do serviço como condicionante da validade das PPPs; 3) a fixação do parâmetro justifica-se no propósito de evitar a superposição de regimes jurídicos, diferençando hipóteses do uso da concessão administrativa e do modelo dos contratos administrativos gerais refidos pela Lei n. 8.666/93. A função de preservar a funcionalidade de regimes jurídicos especiais deve ser reservada à disciplina da norma geral. No regime da Lei n. 8.666/93, serviços que pressupõem prestação continuada têm prazos máximos delimitados em 60 meses, a teor do Art. 57 – que podem ser alargados excepcionalmente por mais 12 meses (por fatos imprevisíveis e supervenientes). Não por acaso, então, o legislador das PPPs fixou o período mínimo de prestação de serviços em 5 anos.” (GUIMARÃES, Fernando Vernalha.
de modo contrário, serão ofertadas pela Administração ao parceiro privado em relação às obrigações pecuniárias contraídas, podendo ser:
Art. 8º [...] I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do Art. 167 da Constituição Federal;
II – instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;
III – contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder-Público;
IV – garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público;
V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade;
VI – outros mecanismos admitidos em lei.
O sistema de garantias apresenta como escopo a segurança ofertada aos particulares, atuando como mais uma forma de atrair os investimentos privados a setores importantes para o Estado. Para tanto, verifica-se do inciso VI o caráter numerus apertus da relação apontada na lei.
Discussão de relevo é encontrada quanto à constitucionalidade de alguns dos incisos do Art. 8º da Lei das PPPs, ganhado destaque o inciso I. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao se utilizar das palavras de Kiyoshi Harada, afirma que a vinculação de receitas prevista na Lei das PPPs nada tem a ver com as garantias de operações de crédito por antecipação de receita, permanecendo tal vinculação fora das exceções previstas no Art. 167, inciso IV da Constituição46.
5.3.1 Fundo garantidor das PPPs
Ainda na seara das garantias estabelecidas pela legislação federal para a criação das PPPs, o Fundo Garantidor das Parcerias Público-Privadas – FGP surge como uma forma mais robusta de atrair o capital privado para os empreendimentos que a Administração deseja realizar.
Os arts. 16 a 21 da Lei nº 11.079/2004 estabelecem as características do FGP, sua natureza jurídica, suas finalidades e como será gerido.
Guimarães, em brilhante síntese da legislação, apresenta a seguinte definição do FGP:
Fundo garantidor será um ente cuja criação há se ser precedida de autorização legislativa, dotado de personalidade jurídica, capaz, assim de ser titular de direitos e obrigações, com o objetivo de materializar a reserva
de certo patrimônio para fins de garantir obrigações da Administração Pública.47
Há discussões sobre a constitucionalidade do FGP, pois, diante da previsão do Art. 165, §9º, inciso II da Constituição48, uma vez que este dispositivo prevê que caberá à lei complementar dispor sobre a criação de fundos.
Contudo, há de se destacar que a Lei nº 4.320/1964, que fora recepcionada pela Constituição de 88 com status de Lei Complementar, apresenta, em seus arts. 71 a 74, as regras acerca do funcionamento e instituição de fundos especiais. Assim, uma vez que já existe a necessária lei complementar regulamentando o tema em questão, não há se falar em inconstitucionalidade do dispositivo da Lei das PPPs, visto que esta lei ordinária tão somente veicula aspectos particulares do FGP, respeitando os limites configurados pela Lei Complementar (Lei nº 4.320/1964).
Outra inconstitucionalidade apontada por parte da doutrina se refere à possível afronta ao sistema de precatórios estabelecido no Art. 100 da Carta Maior. Em oposição a tais críticas, Gustavo Binebojm afirma que não há qualquer violação constitucional:
A uma, porque seria legítimo ao Poder Público desafetar determinado bem imóvel de seu patrimônio e dá-lo em garantia de um contrato. [...] A duas, porque a fórmula da constituição de uma entidade de direito privado para funcionar como fundo garantidor é absolutamente legítima e respaldada pelo Art. 173, §1º, inciso II, da Carta da República.49