4 METODE
4.7 F ORSKNINGENS KVALITET
suscitada às sentenças aditivas (MARTÍN DE LA VEGA, 2003, p. 297). Destaca-se a rejeição a que a Corte Constitucional crie normas a partir do nada – ex nihilo –, isto é, que extraia a componente reconstrutiva da sentença pautada por critérios de absoluta conveniência e oportunidade. Tem-se, assim, um limite estrutural (MORAIS, 2009, p. 61) consubstanciado no fato de estar o Tribunal Constitucional atrelado a uma normatividade prévia derivada da Constituição e, mais que isso, unívoca. Trata-se da construção, tributada a Crisafulli (SAMPAIO, 2001, p. 168; MARTÍN DE LA VEGA, 2003, p. 292), do que se chama sentenze
additive “a rime obbligate”. A esse respeito, ensina Morais:
De um modo geral, a doutrina coincide no entendimento de que as operações corretivas e integrativas das sentenças aditivas não devem editar direito novo para colmatar um vazio jurídico, mas sim recorrer a normas jurídicas já constantes do ordenamento. Na verdade, se o Tribunal ‘inventa uma disciplina que não existe’, viola claramente o campo reservado ao legislador e a decisão aditiva é inválida (MORAIS, 2009, p. 58).
Costuma-se associar essa ideia à inexistência de espaço discricionário para o legislador. Ou seja, se a escolha do Tribunal Constitucional for a única solução possível para a superação da omissão inconstitucional ou colmatação da lacuna verificada, então se estará diante de decisão legítima. Em outras palavras: se, caso estivesse diante de referida omissão o legislador,
e não o Tribunal Constitucional, aquele teria que, forçosamente, trilhar a mesma decisão adotada por este, não por ser a melhor, mas por ser a única.275
Segundo a construção original de Crisafulli, as sentenças aditivas a rime obbligate, necessariamente, pressupõem: (i) a existência de um vazio normativo havido numa norma parcialmente inconstitucional a exigir um preenchimento ou integração pelo Tribunal Constitucional; (ii) a reparação do vazio normativo por meio de uma operação reconstrutiva autoaplicável; (iii) a necessidade de a norma colmatadora da lacuna constituir uma extensão lógica de um princípio ou norma constitucional dotada de autoexecutoriedade; (iv) a correspondência da operação realizada pelo Tribunal Constitucional como única determinada pela Constituição, isto é, a inexistência de opções alternativas, também conformes com a Constituição e aptas ao preenchimento do vazio normativo (MORAIS, 2009, p. 60-61).
O critério rime obbligate, embora tenha permitido certa convergência doutrinal a respeito da existência de uma limitação estrutural das sentenças aditivas,276 não passa indene aos problemas naturalmente relacionados a subjetividade deste pressuposto.277 Rui Medeiros, criticando as sentenças aditivas, destaca que a escolha do Tribunal Constitucional é, quase sempre, fruto de atividade discricionária, assinala que:
275 Ver, a respeito: ISRAEL, 2011, p. 42.
276 Morais (2009, p. 61-62) referindo-se, por exemplo, a autores como Pizzorusso, que já tinha exposto uma maior
abertura às sentenças aditivas, e Zagrebelsky, que as vê com maiores restrições.
277 À guisa de comentário, o argumento por trás das rime obbligate foi utilizado por Modugno para confrontar uma
tentativa de limitação do uso das sentenças aditivas pela Corte Constitucional italiana e que contava com amplo apoio doutrinário. Entendia-se necessário, para o pronunciamento adjuntivo, que o juiz a quo, ao submeter a questão constitucional, indicasse o elemento (verso) aditivo do pronunciamento, sob pena de ser inadmitido o incidente. A esse respeito, explica Martín de la Vega: “Mas a crítica fundamental de Modugno se dirigirá contra a falta de coerência entre a exigência de precisar a adição necessária e a teoria crisafulliana das rime obbligate que a Corte adota como fundamento de suas sentenças aditivas. Certamente, se a solução constitucionalmente obrigatória para colmatar a lacuna existe, então não se entende que a Corte omita um pronunciamento porque o juiz haja deixado de cumprir com o requisito de indicar essa norma, podendo a Corte perfeitamente deduzi-la no transcurso do juízo. E se do que se trata é da ausência mesma de rime, não nos encontraríamos então diante de um problema de inadmissibilidade da questão de constitucionalidade, senão ante a impossibilidade de emitir um pronunciamento aditivo, ainda quando quiçá não seja descartável outro tipo de dispositivo” (MARTÍN DE LA VEGA, 2003, p. 292-293, tradução livre; no original: “Pero la crítica fundamental de Modugno se dirigirá contra la falta de coherencia entre la exigencia de precisar la adición necesaria y la teoría 'crisafulliana' de las rime obbligate que la Corte adopta como fundamento de sus sentencias aditivas. Ciertamente, si la solución 'constitucionalmente obligada' para colmar la laguna existe, entonces no se entiende que la Corte omita un pronunciamiento porque el juez haya dejado de cumplir con el requisito de indicar esa norma, pudiendo la Corte perfectamente deducirla en el transcurso del juicio. Y si de lo que se trata es de la ausencia misma de 'rime', no nos encontraríamos entonces ante un problema de improponibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad, sino ante la imposibilidad de emitir un pronunciamiento aditivo, aun cuando quizás no sea descartable otro tipo de dispositivo”). A referência é a obra de MODUGNO, F.; CARNAVALE, P. Sentenze additive, “soluzione costituzionalmente obbligata” y declaratoria di inammissibilità per mancata indicazione del “verso” della richiesta addizione. In: Giurisprudenza costituzionale. [s.l, s.n.], 1990, p. 522.
[...] a Corte navega, frequentemente, em águas abertas [...] só com uma boa dose de ingenuidade se pode sustentar que as decisões normativas da Corte Costituzionale são fruto das ‘rime obbligate’ ou até ‘obligatissime’ impostas pela métrica das normas constitucionais, sendo evidente, pelo contrário, que o Tribunal Constitucional escolhe frequentemente de forma discricionária entre uma multiplicidade de soluções abastratamente possíveis (MEDEIROS, 1999, p. 463 apud MEYER, 2008, p. 73).278
De fato, a “porosidade dos pressupostos das sentenças constitucionalmente obrigatórias” (MORAIS, 2009, p. 62) pode ser verificada no imenso subjetivismo que o critério estimula. Nesse sentido, Carlos Blanco de Morais aponta que este problema pode levar o Tribunal Constitucional a prolatar decisões de conteúdo marcadamente criativo e inovador, mas
a pretexto ou sob um status mascarado de decisões constitucionalmente obrigatórias. Segundo
o autor, algumas características próprias do critério a rime obbligate induzem a isso:
i) A extensão lógica de um princípio constitucional, para efeitos da fabricação da componente reconstrutiva de uma sentença aditiva nem sempre assume carácter puro, já que recorre concomitantemente a medidas de valor axiológico e até medidas de valoração política;
ii) A situação acabada de referir levanta o problema da fragilidade do limite que se centra na ‘ausência de opções alternativas conformes com a Constituição’ e na ‘proibição da discricionariedade’ que é, neste campo, imposta ao Tribunal Constitucional;
iii) Torna-se relevante precisar os próprios pressupostos da ‘solução constitucionalmente obrigatória’ nomeadamente quanto ao critério que permite excluir a existência de outras alternativas constitucionalmente admissíveis de preenchimento de uma lacuna axiológica ou técnica presente na norma julgada parcialmente inconstitucional (MORAIS, 2009, p. 62).
Diante das múltiplas possibilidades discricionárias para solução da omissão inconstitucional, a doutrina costuma apontar que, nestes casos, o Tribunal Constitucional não estará autorizado a proferir uma decisão aditiva. Sugere-se, em geral, a prolação de uma decisão aditiva de princípio ou, ainda, uma decisão de mera incompatibilidade (sem pronúncia de nulidade). Sob essa ótica, indica Israel:
Por outro lado, quando houver mais de uma solução normativa possível, todas elas compatíveis com a Constituição, não deve a Corte Constitucional proferir uma decisão aditiva em sentido estrito. Nessas hipóteses, deve o Tribunal limitar-se a proferir uma sentença aditiva de princípio, porquanto esta, ao mesmo tempo em que orienta o juiz de primeiro grau na solução do caso concreto, permite ao legislador reparar a omissão gerada pela declaração de inconstitucionalidade (ISRAEL, 2011, p. 42).
Carlos Blanco de Morais reputa ilegítimas as sentenças aditivas em sentido estrito sempre que se estiver diante de decisão cujo efeito ablativo implique “enunciar um critério
278 A referência é à obra de MEDEIROS, Rui. A decisão de inconstitucionalidade: os autores, o conteúdo e os
normativo destinado a preencher uma determinada lacuna ou omissão relativa, se esta puder
ser superada por uma pluralidade de soluções normativas verosímeis, todas elas conformes
com a Constituição”. No entanto, em assumida relativização do posicionamento anterior,279 Morais admite a existência de uma zona obscura em que é teoricamente possível se constatar a existência de um “espectro necessariamente limitado de opções normativas de caráter
alternativo” e, mesmo assim, ser proferida uma decisão aditiva conforme se trate de situação
que exija uma solução imediata e desde que convirjam certos pressupostos (MORAIS, 2009, p. 111 e ss.).
Assim, para o autor, é possível que o Tribunal esteja diante de múltiplas, porém limitadas, opções alternativas e decida pela exclusão de uma ou algumas delas, se se constatar que a regra a ser excluída possa vir a (i) assumir uma natureza claramente inovadora e de duvidosa utilidade pública ou, ainda, de potencial rejeição no seio da comunidade jurídica; (ii) contrariar frontalmente o programa criado pelo legislador em relação à norma objeto da operação ablativa, isto é, “criando uma solução inovatória que o decisor legislativo não poderia, em caso algum, ter querido adoptar”; (iii) estiver em vias de se tornar inconstitucional no futuro ou suscite dúvidas a respeito da sua constitucionalidade; (iv) prejudicar a aplicação de uma solução alternativa mais apta à solucionar uma evidente situação de urgência ou necessidade legislativa cuja finalidade seja a proteção à dignidade humana; (v) provocar incremento financeiro de grande monta, não previstos pelo legislador, passíveis de provocar desequilíbrio orçamentário (MORAIS, 2009, p. 112-113). Assim, conclui com o autor:
Haverá deste modo alguma margem de manobra, no sentido da admissibilidade de um juízo de ponderação sobre caráter “verossímil” da opção normativa, de que resulte a fixação de uma solução constitucionalmente obrigatória. Solução que emerja de uma prévia operação hermenêutica de seleção negativa, pela qual se excluam legitimamente outras soluções alternativas menos verosímeis por força do seu confronto ou menor harmonia com critérios com assento constitucional (MORAIS, 2009, p. 113).