3 BASIL BERNSTEINS TEORETISKE PERSPEKTIVER
3.5 I NNRAMMING
Georges Abboud vislumbra, como requisito adicional à utilização das sentenças aditivas, a necessidade de uma prévia decisão de inconstitucionalidade. De fato, para Abboud, “toda decisão aditiva [...] possui juízo (decisão) de inconstitucionalidade que a antecede” (ABBOUD, 2011, p. 226).280 Isso tem como consequência o fato de que, para o autor, a
279 Vide item 2.5, supra.
inexistência de controle de constitucionalidade (e juízo de inconstitucionalidade positivo) impede que seja prolatada uma decisão aditiva.
Assim sendo, Abboud nega a possibilidade de prolação de sentenças com efeitos aditivos em (caso de total procedência de) ações declaratórias de constitucionalidade ou diante da improcedência de uma ação direta de inconstitucionalidade, já que, nestes casos, inexiste decisão de inconstitucionalidade. Por outro lado, também seria vedado, na visão do autor, que o Supremo proferisse decisões aditivas em sede de processos de competência originária, como ações penais com foro privilegiado, mandados de segurança impetrados contra atos de autoridade sujeitos a julgamento perante o STF, dentre outros, evidentemente, excetuada a hipótese de controle de constitucionalidade difuso e incidental exercido em tais casos. Aliás, para Abboud, tanto faz se tratar de processo de natureza objetiva ou subjetiva. Nestes últimos, exige-se apenas o prévio controle de constitucionalidade difuso da lei para que esteja preenchido o presente requisito (ABBOUD, 2011, p. 231). De fato, trata-se de importante elemento limitador, já que se evita que a Corte Constitucional atue aditivamente em situações nas quais não se reconheça uma prévia inconstitucionalidade.
3.8.3 A Proteção a Direitos Fundamentais
Como assinala Abboud, “é possível conceber a decisão aditiva como efeito colateral da atuação em via direta e imediata da Constituição e dos valores que ela exprime, a partir dos quais a Corte corrige a fórmula legislativa (programa da norma), removendo os limites congênitos, com o intuito de adequá-lo ao texto constitucional” (ABBOUD, 2011, p. 231).
As sentenças aditivas encontram seu principal critério legitimador na preservação dos direitos fundamentais.281 Carlos Blanco de Morais, embora rejeite uma aceitação passiva de posicionamentos favoráveis à legitimidade das sentenças aditivas inovadoras com base em dogmas como o dos valores fundamentais (MORAIS, 2009, p. 106), admite que a dignidade humana pode justificar a adoção, pelo Tribunal Constitucional, de uma dentre algumas soluções possíveis dentro de um conjunto limitado de opções alternativas (MORAIS, 2009, p. 112- 113).282
O uso racionalizado das sentenças aditivas há de contribuir para a consolidação da supremacia constitucional e a expurgação das situações de omissão inconstitucional que minam
281 Vide, também, item 2.5, supra.
as expectativas sociais legitimamente depositadas no poder político (ISRAEL, 2011, p. 47- 48).283 Entende-se que os direitos fundamentais devem estar na base da compreensão a respeito das sentenças aditivas proferidas pela jurisdição constitucional.
Só se justifica a prolação de decisões de caráter aditivo se – e somente se – estiver a Corte diante de uma inconstitucionalidade (real ou potencialmente) violadora de direitos e garantias fundamentais. Não se concebem como legítimas, pois, as decisões tomadas com finalidade predominantemente orgânico-funcional (MORAIS, 2009, p. 96). De fato, as sentenças aditivas não podem servir de instrumento para que o Judiciário promova uma nova conformação da organização político-institucional do Estado. Devem estar atreladas, isso sim, a uma finalidade concretizadora das normas jusfundamentais.
3.8.4 Limites Materiais: O “Espaço de Reserva Legal”
Outra discussão acerca dos limites da criatividade judicial objetiva identificar matérias que estariam intactas à criação jurisprudencial do direito via sentenças aditivas, o assim chamado “espaço de reserva legal” cuja disciplina estaria a cargo exclusivamente do legislador (BOSELLI de SOUZA, 2013, p. 116). Esta limitação, contudo, tem suscitado importantes debates doutrinários, não apenas pela própria existência do limite senão quanto aos seus efetivos contornos, de dificílima identificação (MARTÍN DE LA VEGA, 2003, p. 293). Em geral, associam-se tais limitações materiais à possibilidade de uso de sentenças aditivas em questões que versem sobre matéria penal e tributária.
No tocante à utilização de sentenças aditivas em matéria penal, a questão se reveste de tal polêmica que chegou, inclusive, à Corte Interamericana de Direitos Humanos, em caso no qual o Estado peruano fora denunciado pela Comissão Interamericana em virtude de decisão supostamente aditiva prolatada por seu Tribunal Constitucional em matéria penal.284
283 No mesmo sentido: “[...] não se pode desconsiderar o dever que o Poder Legislativo possui em assegurar a
concretização do texto constitucional. Desse modo, o Legislador está diretamente vinculado ao texto constitucional, tendo assim sua esfera de liberdade restringida devendo garantir por via legislativa a concretização dos dispositivos constitucionais, mormente os referentes a direitos fundamentais. Cabe, portanto, ao Judiciário, a partir dos mecanismos constitucionalmente garantidos, assegurar e reequilibrar eventual omissão ou déficit legislativo no que se refere aos direitos fundamentais, os principais mecanismos para tanto são as decisões oriundas do julgamento de mandado de injunção e as manipulativas (aditivas + substitutivas)” (ABBOUD, 2011, p. 232).
284 Ver, a respeito, a análise feita por Edgar Carpio Marcos a respeito do pronunciamento da Corte Interamericana
de Direitos Humanos no caso García Asto vs. Peru, em que se discutia eventual violação por parte do Tribunal Constitucional peruano ao princípio da legalidade penal (MARCOS, 2011, passim).
A respeito do tema, assim resume Romboli o posicionamento da Corte Constitucional italiana:
Com respeito à matéria penal, a Corte tem excluído desde sempre, com jurisprudência absolutamente constante, a possibilidade de intervenções aditivas, e isto não tanto porque se trata de matéria coberta pela reserva da lei (o que haveria trazido consigo a necessidade de concluir no mesmo sentido em todas as outras matérias que a Constituição reserva à intervenção do legislador), senão porque se trata de um princípio especial de legalidade das penas que comporta, pelo tipo de matéria tratada e os bens sobre os quais irá incidir (liberdade pessoal), uma exigência de certeza que exclui que se possam configurar intervenções aditivas da Corte (ROMBOLI, 1996, p. 66, tradução livre).285
Nesse sentido, Pizzorusso se posicionara contra a possibilidade de utilização das sentenças aditivas em qualquer tipo de situação que versasse sobre temática penal, à vista da absoluta reserva de lei para a matéria prevista no artigo 25.2, da Constituição italiana (MARTÍN DE LA VEGA, 2003, p. 294-295). Não é, todavia, a posição adotada neste trabalho. Entende- se que mais importante do que a existência de uma expressa reserva de lei em matéria penal é encontrar o significado e a função do princípio da legalidade penal para o sistema jurídico (MARTÍN DE LA VEGA, 2003, p. 295). Parece ser correto a impossibilidade de o Tribunal Constitucional emitir sentenças aditivas cuja consequência seja a criação de uma norma penalizadora ou o agravamento de outra já existente.286 Assim, não estará a Corte desautorizada a emitir juízos aditivos quando se trate, por exemplo, de causas excludentes de culpabilidade ou da extensão de benefícios penais. Não poderá legitimamente, todavia, criar novos requisitos para a concessão de direitos relacionados à execução penal (remição de pena, progressão de regime), identificar agravantes não previstas em lei, dentre outras.287
285No original: “Con respecto a la materia penal la Corte ha excluido siempre, con jurisprudência absolutamente
constante, la posibilidad de intervenciones aditivas, y esto no tanto porque se trata de materia cubierta por reserva de ley (lo que habría traído consigo la necesidad de concluir en el mismo sentido en el caso de todas las otras materias que la Constitución reserva a la intervención del legislador), sino porque se trata de un principio especial de legalidad de las penas que comporta, por el tipo de materia tratada y los bienes sobre los que ésta va a incidir (libertad personal), una exigencia de certeza que excluye que puedan configurarse intervenciones aditivas de la Corte”.
286 Como advertia Crisafulli, mencionado por MARTÍN DE LA VEGA, 2003, p. 293-294.
287 Nesse sentido: “Finalmente, atento o princípio da legalidade em matéria penal (art. 29º da CRP) parecem ser
inadmissíveis quaisquer sentenças aditivas que determinem a incriminação de pessoas em relação a factos passados (nullum crimen sine lege previa); ampliem, mesmo por via demolitória, o objecto da norma incriminadora (nullum
crimen sine lege certa e sine lege scripta); ou que acrescentem pressupostos difusos ou indeterminados de
incriminação (nullum crimen sine lege stricta)” (MORAIS, 2009, p. 107-108). Essa também parece ser a posição de Nobre Júnior, quando afirma que “emergem, de logo, as situações em que se apresenta a exigibilidade de monopólio de atuação do Legislativo, como se tem em matéria penal quando haja possibilidade de agravamento da posição do imputado, em virtude da influência do princípio da legalidade na definição de crimes e cominação de penas” (NOBRE JÚNIOR, 2006, p. 127).
Veja-se que a Corte italiana já adotou posicionamentos de caráter aditivo em matéria penal de duvidosa legitimidade. Assim, por exemplo, ao julgar caso em que se questionava a constitucionalidade do artigo 724, do Código Penal, a Corte entendeu que a previsão nele contida – de criminalização da blasfêmia por imputações falsas ou palavras ultrajantes dirigidas contra a divindade, os símbolos ou as pessoas veneradas pela religião católica – era inconstitucional. No entanto, a Corte não considerou que se tratava de norma penal inconstitucional por violar a laicidade do Estado, senão pelo fato de não incluir na tipificação penal a proteção a divindades de outras religiões. Assim, por meio de uma sentença aditiva, entendeu ser o caso de fazer incidir a norma penal também aos casos de “blasfêmia” contra divindades, símbolos ou pessoas reverenciadas por outras manifestações religiosas (MARCOS, 2011, p. 226). Esse é, sem dúvida, um exemplo perigoso do uso das sentenças aditivas. A inclusão de condutas não criminalizadas no conteúdo normativo da norma penal por via jurisprudencial fulmina a certeza e segurança jurídica que norteia o sistema jurídico-penal e desconsidera o escopo teleológico por trás da legalidade em matéria penal: proteger o cidadão contra o exercício desmedido do poder punitivo pelo Estado.
Idêntico raciocínio deve ser aplicado à utilização de sentenças aditivas em matéria tributária. “Também em atenção à reserva legal, é de estender-se a restrição à seara tributária, em face de, grosso modo, a criação e majoração de tributos somente poder resultar de lei que expresse o consentimento dos governados quanto à sua imposição” (NOBRE JÚNIOR, 2006, p. 127).
Nessa senda, as sentenças aditivas estariam obstaculizadas quando se tratasse de promover indevida ampliação dos encargos tributários do contribuinte, mas seria admissível nas hipóteses de extensão de isenções tributárias cuja lei de regência violasse o princípio da isonomia, bem assim nos casos de extensão analógica de certos benefícios fiscais quando a teleologia do dispositivo justificasse se tratar de uma omissão parcial legislativa.
A título de exemplo, Nobre Júnior destaca a possibilidade de se valer o Tribunal Constitucional de uma sentença aditiva para a extensão em favor do contribuinte da possibilidade de se valer de meio menos gravoso no tocante à interposição de recurso administrativo em procedimento de determinação de créditos tributários quando se tratar de contribuições previdenciárias previstas no artigo 126, §1º, da Lei nº 8.213/91.288
288 Nas palavras de Nobre Júnior: “O art. 33 do Decreto 70.235/72, que se ocupa do procedimento administrativo
de determinação dos créditos tributários da União, teve incluído pela MP 1.973-63/ 2000, posteriormente convertida na Lei 10.522/2002, §2o, condicionando o direito à interposição de recurso voluntário à garantia de instância, mencionando, para esse fim, o arrolamento de bens e direitos equivalente a 30% da exigência fiscal. No
Desta forma, conclui-se que as sentenças aditivas só poderão ser legitimamente utilizadas em matéria criminal ou tributária in bonam partem, isto é, se servirem à ampliação de direitos ou atenuação de gravames legais, em suma, se representarem uma situação mais benéfica em favor, respectivamente, do indiciado, réu ou condenado e do contribuinte.
3.8.5 Limites Orçamentários: As Sentenças Aditivas de Prestação ou “di speza”
A doutrina italiana há muito questionava a constitucionalidade de sentenças aditivas di
prestazione, pois o incremento de gastos públicos por via judicial sem a correspondente
indicação de receita violaria o artigo 81.4, da Constituição italiana, que exige a indicação da fonte de custeio de leis que impliquem aumento dos gastos públicos.289
Inicialmente, porém, é preciso desmistificar o debate, pois não apenas as sentenças aditivas de prestação estão atreladas a um possível incremento do custo gerado pela implementação dos direitos sociais. De fato, a questão das consequências financeiras dos pronunciamentos judiciais não é resumível ao âmbito das sentenças aditivas, quando estas estenderem certos benefícios legais a outras categorias de pessoas. Como ensina Martín de la Vega, no caso de interpretações extensivas levadas a cabo pelo juízo ordinário, também se estará diante de decisão potencialmente incrementadora de custos para o Estado, ainda que, a
priori, trate-se de decisão que irá afetar apenas as partes envolvidas no processo subjetivo.
Todavia, não se pode esquecer que estas decisões tendem a se reproduzir massivamente e, quando chegam às Cortes Superiores – inclusive ao próprio Supremo Tribunal Federal –, há
que toca às contribuições previdenciárias arrecadadas pelo INSS, o art. 126, §1o, da Lei 8.213/91 exige que tal se faça no mesmo montante, mas unicamente em dinheiro. Daí que, no âmbito do controle difuso, discute-se a possibilidade de, quanto às contribuições previdenciárias, a garantia de a instância administrativa ser realizada mediante arrolamento de bens, modalidade menos onerosa ao contribuinte. Tal se nos parece afirmativo. Ora, considerando-se que as contribuições previdenciárias, na atualidade, integram o gênero tributo, pertencendo a competência para sua instituição à União, muito embora o legislador tenha transferido o mister de sua arrecadação ao INSS, e ainda o fato de a finalidade da garantia de instância, numa e noutra hipótese, ser idêntica (desestimular a interposição de recursos meramente protelatórios), não se justifica, à luz da isonomia, que o devedor do fisco federal não possa, somente porque deve contribuição para a seguridade arrecadada pelo INSS, valer-se do arrolamento de bens. Se, por exemplo, o débito se referisse às contribuições para a seguridade social, arrecadadas pela Secretaria da Receita Federal, como a Cofins, ou a CSLL, tal seria plenamente admissível. Discriminação injustificada não poder fazê-lo quanto à folha de salários, ou as parcelas descontadas dos respectivos empregados. A via aditiva resolveria o impasse, fazendo preponderar o reclamo de tratamento igualitário, sem que fosse necessário invalidar o disposto no art. 126, §1o, da Lei 8.212/91, antes o mantendo com a necessária correção do seu alcance” (NOBRE JÚNIOR, 2006, p. 131).
289 “Art. 81. (1) Las Cámaras aprobarán cada año los Presupuestos y las cuentas de ingresos y gastos presentadas
por el Gobierno. (2) No procederá la entrada provisional en vigor de los Presupuestos a no ser por ley y por períodos que en conjunto no sean superiores a cuatro meses. (3) No se podrán estabelecer por la ley de aprobación de los presupuestos nuevos tributos y nuevos gastos. (4) Cualquier otra ley que lleve aparejados gastos nuevos o
mayores deberá indicar los medios para hacer frente a los mismos” (tradução em espanhol disponível em: