Em recente trabalho que se propõe a analisar a distinção entre os princípios e as regras, Marcelo Neves compreende que o fato dos princípios jurídicos se submeterem à ponderação não induz à conclusão de que se tratam de mandamentos de otimização, vez que não há razões para crer que a decisão final do juiz é uma escolha ótima. Embora o conceito de Alexy não seja empírico, mas contrafatual, e nesse sentido se aproxime da ideia de uma única decisão correta de Dworkin, o modelo de otimização é inadequado por desconsiderar se tratarem de normas que regem uma sociedade complexa, cujo sistema jurídico traduz internamente os pontos de vista de uma pluralidade de esferas sociais (economia, ciência, técnica, política,
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SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais : conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2ª edição. São Paulo : Malheiros, 2011, p. 58.
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SILVA, Virgílio Afonso da. Op. cit., p. 59.
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saúde, religião, arte, esporte, família etc.), de tal modo que o que é otimizante em uma perspectiva não o é em outra110.
Desse modo, embora a exigência de ponderação ou sopesamento no caso de colisão entre princípios constitucionais seja inafastável, o vínculo proposto entre ponderação e otimização, ou seja, a noção idealista do mandamento de ponderação otimizante, subestima a complexidade de casos constitucionais em que se argumenta primariamente à luz de princípios111.
Deve-se considerar que a colisão de princípios se baseia na concorrência entre diversas esferas sociais, e que não é possível a adoção de um modelo semelhante ao da teoria da escolha racional, que parte de um indivíduo idealizado apto a maximizar valores no cálculo de custos e benefícios. Busca-se, assim, desenvolver um modelo próprio de distinção entre princípios e regras constitucionais, salientando que se trata de uma diferença jurídico- dogmática que emerge com o moderno constitucionalismo. Em seu modelo, os princípios são definidos como mecanismos reflexivos em relação às regras, analisando-se a relação circular que existe entre os dois tipos de normas, bem como a atuação dos princípios e regras no processo de concretização constitucional.
No seu entendimento, os princípios não podem ser concebidos sem o fenômeno da positivação do direito na sociedade moderna, de tal modo que essa peculiar espécie de norma jurídica só surge e tem significado prático quando ocorre a diferenciação funcional do direito como sistema social. Em formas arcaicas de sociedade, o direito não era aplicado, mas afirmado diretamente pelos envolvidos ou por rituais tribais. Nas culturas e civilizações antigas já se percebe a distinção entre norma e ação, embora o direito permaneça vinculado a uma moral religiosa, de modo que as regras jurídicas estavam diretamente vinculadas a valores verdadeiros e imutáveis, e tal imutabilidade impede a clara distinção entre regra e princípio, que coincide com a diferença, na sociedade moderna, entre direito natural e direito positivo, contexto no qual já se admite um direito mutável, o que significa uma transformação na estrutura social112.
Marcelo Neves trabalha com a teoria dos sistemas de Luhmann, ao afirmar que o fechamento do sistema jurídico decorre da Constituição no sentido moderno, que tem a
110 NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules : princípios e regras constitucionais como diferença
paradoxal do sistema jurídico. São Paulo : Editora WMF Martins Fontes, 2013, p. 83.
111 NEVES, Marcelo. Op. cit., p. 141. 112 NEVES, Marcelo. Op. cit., p. 112/113.
função de “substituir apoios externos, tais como os que foram postulados pelo direito natural”113. A Constituição pode ser vista como o acoplamento estrutural entre direito e política. Se os modelos de direito natural perdem seu significado institucional na sociedade complexa, marcada por enormes dissensos entre perspectivas morais e valorativas, os princípios metajurídicos deixam de atuar como critério de orientação normativa. Dentro do sistema jurídico, os princípios constitucionais passam a atuar como um filtro fundamental em face da pluralidade de expectativas normativas existentes no ambiente do sistema jurídico114.
A distinção entre princípios e regras é, nesse sentido, uma diferença interna do sistema jurídico, configurando duas categorias jurídico-dogmáticas, por serem definidos conceitualmente de forma precisa pela dogmática jurídico-constitucional, entendida como instância do próprio sistema jurídico115. As regras são normas gerais, de primeiro grau, que condensam expectativas normativas que se dirigem imediatamente à solução do caso. São razões definitivas para a solução de controvérsias, e, portanto, subcomplexas, insuficientes perante uma pluralidade desordenada e conflituosa de expectativas do contexto social. Os princípios, por sua vez, estão mais distantes do caso a decidir e possuem uma relação mais flexível entre o antecedente e o consequente, são mais adequados a enfrentar a diversidade de expectativas normativas que circulam na sociedade.
Quando da invocação dos princípios jurídicos, a relação entre antecedente (hipótese normativa do fato) e consequente (hipótese normativa do efeito jurídico) é flexível, importando uma causalidade jurídica incompleta116. Por sua natureza, os princípios desempenham sua função especialmente em relação à adequação social do direito, em particular nos casos controversos mais complexos. Um sistema que superestime as regras tende a uma consistência extremamente rígida, enquanto a supervalorização dos princípios pode levar à insegurança e desconfiança no funcionamento da própria ordem constitucional, por serem topoi argumentativos que podem ser compatíveis com qualquer medida de variedade do sistema117, possibilitando a defesa de qualquer ponto de vista, e emprestando
113 LUHMANN, Niklas. “Verfassung als evolutionäre Errungenschaft”. In: Rechtshistorisches Journal 9.
Frankfurt am Main: Löwenklau, pp. 176-220, apud NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules : princípios e
regras constitucionais como diferença paradoxal do sistema jurídico. São Paulo : Editora WMF Martins
Fontes, 2013, p. 118.
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NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules : princípios e regras constitucionais como diferença
paradoxal do sistema jurídico. São Paulo : Editora WMF Martins Fontes, 2013, p. 118.
115
NEVES, Marcelo. Op. cit., p. 119.
116
NEVES, Marcelo. Op. cit., p. 123.
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respeitabilidade mesmo aos argumentos mais superficiais. No plano somente dos princípios, quase todo mundo tem alguma razão no que diz118.
Por isso, Marcelo Neves compreende que exista uma relação de circularidade reflexiva entre princípios e regras constitucionais. Utiliza-se como exemplo a função da moeda na sociedade. Uma moeda nada vale sem os bens ou sem o poder para comprá-los, ao passo que os bens, em uma sociedade complexa, nada valem sem o seu correspondente valor monetário. Essa implicação recíproca pode ser encontrada na relação entre regras e princípios. Os princípios constitucionais servem ao balizamento, construção, desenvolvimento, enfraquecimento e fortalecimento de regras, assim como, eventualmente, para restrição e ampliação do seu conteúdo, atuando como fundamento das regras, inclusive constitucionais, nas controvérsias jurídicas complexas. As regras, por sua vez, são condições de aplicação dos princípios na solução dos casos constitucionais, de tal modo que, caso não exista uma regra prévia ou tal regra não seja construída pelo juiz (resultante da colisão de princípios), os princípios perdem seu significado e servem apenas à manipulação retórica para afastar a aplicação de regras completas. Dessa forma, a relação reflexiva circular entre princípios e regras implica uma fortificação recíproca das respectivas estruturas (normas) e processos (procedimentos)119.
Em casos constitucionais complexos, diversos princípios e regras são invocados na cadeia argumentativa, e os princípios não podem ser aplicados sem a intermediação de regras, sejam elas decorrentes do direito positivo ou construídas jurisprudencialmente120.
A teoria da relação circular entre regras e princípios de Marcelo Neves, em nosso sentir, embora rejeite a ideia de princípios como mandamentos de otimização, reconhece que estes estabelecem direitos prima facie, e não parece contrastar substancialmente com a teoria dos princípios desenvolvida por Alexy. Isso porque, como já dissemos acima121, Alexy compreende que, na inexistência de regra diretamente aplicável por subsunção, o caminho que vai do princípio (direito prima facie) até o direito definitivo passa pela definição de uma relação de preferência, o que equivale dizer que o modo de aplicação dos princípios culmina na definição de uma regra. Nesse sentido, pode-se afirmar que sempre que um princípio for a
118 SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo para céticos. São Paulo: Malheiros Editores, 2012, p. 80. 119 NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules : princípios e regras constitucionais como diferença
paradoxal do sistema jurídico. São Paulo : Editora WMF Martins Fontes, 2013, p. 134/135.
120 NEVES, Marcelo. Op. cit., p. 140. 121 Item 3.2.2.
razão decisiva para um juízo concreto de dever-ser, esse princípio é o fundamento de uma regra, que representa uma razão definitiva para esse juízo concreto122.
Caso exista uma regra aplicável ao caso concreto, esta pode ser afastada em razão de outros princípios, mediante a aplicação de determinados critérios. Este é o tema do próximo capítulo. Na inexistência de regra aplicável, o juiz deverá considerar todos os princípios colidentes e estabelecer uma relação de preferência condicionada entre eles. O método pelo qual o aplicador da norma atingirá tal regra, chamado de ponderação, é o objeto do capítulo seguinte.
3. CONSTRUÇÕES TEÓRICAS PARA O CONTROLE DE ATOS RESTRITIVOS A