Motstand mot endringer i insentivordningene

Para Robert Alexy, a argumentação jurídica é um caso especial do discurso prático geral, isto é, do discurso moral. Alexy não pretende simplesmente elaborar uma teoria normativa da argumentação jurídica (que permita distinguir os bons dos maus argumentos), e sim uma teoria de que seja também analítica (que penetre na estrutura dos argumentos) e descritiva (que incorpore elementos do tipo empírico)217.

De todas as teorias da argumentação218, aquela que exerce influência fundamental em Alexy é, sem dúvida, a da teoria do discurso de Habermas, vez que “a teoria de Alexy significa, por um lado, uma sistematização e reinterpretação da teoria do discurso prático habermasiano e, por outro lado, uma extensão dessa tese para o campo específico do direito” 219_.

Habermas defende o discurso enquanto situação racional validadora e legitimadora de ações finais, dele decorrendo decisões que se legitimam por sua racionalidade, e não apenas pela imperatividade coativa do poder220. A concepção de discurso, em Habermas, é a seguinte:

216 _{MASCARO, Alysson Leandro. Introdução ao estudo do direito. 4. Ed. – São Paulo: Atlas, 2013, p. 188.} 217 _{ATIENZA, Manuel. As razões do direito : teorias da argumentação jurídica. Trad. de Maria Cristina}

Guimarães Cupertino. São Paulo: Landy Editora, 2006, p. 160.

218 _{Conforme elucidado por ATIENZA, Manuel, Op. cit., p. 160, Alexy utiliza diversas teorias da ética analítica}

como passo prévio para a construção de uma teoria da argumentação jurídica, como as de Hare, Toulmin e Baier, a teoria da deliberação prática da escola de Earlangen e a teoria da argumentação de Perelman. A demonstração exaustiva dessas teorias foge ao escopo do presente trabalho.

219 _{ATIENZA, Manuel, Op. cit., p. 160.}

220 _{DALLA-ROSA, Luiz Vergílio. Uma teoria do discurso constitucional. São Paulo : Editora Landy, 2002, p.}

Uma comunicação emancipada da experiência e despreocupada com o agir, não submetida a limitação alguma de participações, temas e contribuições convenientes para contrastar as pretensões de validade; na qual não se inclui outro motivo do que aquele da busca cooperativa da verdade. Sob estas condições, a vontade torna-se uma “vontade racional” 221.

A validade racional é obtida em condições especiais de desenvolvimento, surgindo a necessidade de uma concepção de validade diversa daquela do discurso analítico (lógica formal)222. A teoria do direito de Habermas evidencia a tensão entre facticidade e validade, que, no discurso jurídico, se manifesta como a tensão entre o princípio da certeza jurídica e a pretensão de pronunciar decisões corretas. Concisamente, a relação entre facticidade e validade, no campo jurídico, corresponde à tensão entre certeza jurídica e correção223. Dessa forma, uma teoria do discurso jurídico que queira satisfazer à pretensão de legitimidade do ordenamento jurídico deve dar uma resposta à questão sobre o modo pelo qual as decisões judiciais podem ser, simultaneamente, vinculadas institucionalmente (ao ordenamento ou aos precedentes) e fundamentadas, materialmente, de modo razoável224.

Habermas parte, como Toulmin e Perelman, de um conceito amplo de razão, que lhe permite sustentar a tese de que questões práticas podem ser decididas racionalmente. A base da teoria de Habermas é uma pragmática universal que tenta reconstruir os pressupostos racionais, implícitos no uso da linguagem. Em todo ato de fala dirigido à compreensão mútua, o falante erige uma pretensão de validade (eine Anspruch auf Gültichkeit), pretendendo que o dito por ele seja válido ou verdadeiro em sentido amplo: aquele que afirma, por exemplo, pretende que seu enunciado seja verdadeiro; aquele que ordena ou repreende, pretende que a ordem seja correta; aquele que descobre, pretende que sua afirmação seja veraz225.

Em resumo, os atos de fala consensuais (que têm como meta a obtenção de um consenso ou acordo) pressupõe o reconhecimento de quatro pretensões de validade:

221 _{CADEMARTORI, Sérgio. Estado de Direito e legitimidade. Uma abordagem garantista. Porto Alegre:}

Livraria do Advogado, 1999, p. 122.

222 _{DALLA-ROSA, Luiz Vergílio. Uma teoria do discurso constitucional. São Paulo : Editora Landy, 2002, p.}

135.

223 _{ALEXY, Robert. Direito, razão, discurso: estudos para a filosofia do direito. Trad. de Luís Afonso Heck.}

Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 128.

224 _{ALEXY, Robert. Op. cit., p. 129.}

225 _{ATIENZA, Manuel. As razões do direito : teorias da argumentação jurídica. Trad. de Maria Cristina}

O falante tem de escolher uma expressão inteligível para que ele e o ouvinte possam entender-se mutuamente; o falante tem de ter a intenção de comunicar um conteúdo proposicional verdadeiro para que o ouvinte possa

participar do seu saber; o falante tem de querer manifestar as suas intenções

verazmente para que o ouvinte possa crer no que ele manifesta (confiar nele); finalmente, o falante tem de escolher a manifestação correta, com relação às normas e valores vigentes, para que o ouvinte possa aceitar a sua manifestação, de modo que ele e o ouvinte possam coincidir entre si no que se refere ao cerne normativo conhecido226.

Tais pretensões de validade estão presentes tanto na interação ordinária entre as pessoas, quanto no plano do discurso. A teoria do agir comunicativo de Habermas trabalha com a diferença dos conceitos de ação e discurso: no campo da ação, as pretensões de validade não são problematizadas, e são aceitas de modo mais ou menos ingênuo. As pessoas cumprem ou descumprem normas sem questionar de que modo elas vinculam seus comportamentos, se de modo definitivo ou prima facie. A ação se desenvolve tendo como pano de fundo o “mundo da vida”, no qual os agentes se movimentam sem questionar suas afirmações e manifestações. Fazem parte dessas verdades inquestionáveis da prática cotidiana a lei da gravidade terrestre, ou, no contexto do mundo contemporâneo, a assertiva segundo a qual deve-se combater a pedofilia227.

Surge o discurso quando as pretensões de validade são problematizadas na interação concreta, exigindo-se a justificação de ações ou atos de fala. Nesse plano, não se ganham novas informações, mas há intercâmbio de argumentos228. As próprias pretensões de validade que foram problematizadas se tornam o objeto da discussão, e, portanto, carecem de fundamentação. O discurso rompe o consenso ingênuo na prática cotidiana, introduzindo o dissenso no mundo da vida, como nas ações e atos de fala que supunham correta a conduta dos pais que batiam vigorosamente nos filhos, questionada por novo discurso pedagógico desenvolvido durante a segunda metade do século XX, movendo os agentes em busca de um novo consenso sobre as pretensões de validade questionadas. Uma argumentação somente é concluída quando os argumentos se condensam de modo coerente, e num horizonte de

226 _{HABERMAS, Jürgen. Qué significa pragmática universal? In: HABERMAS, J. Teoría de la acción} comunicativa; complementos y estúdios prévios (trad. M. Jiménez), Madri : Cátedra, 1989, apud ATIENZA, Manuel. As razões do direito : teorias da argumentação jurídica. Trad. de Maria Cristina Guimarães Cupertino. São Paulo: Landy Editora, 2006, p. 162.

227 _{NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules : princípios e regras constitucionais como diferença}

paradoxal do sistema jurídico. São Paulo : Editora WMF Martins Fontes, 2013, p. 96.

concepções básicas ainda não problematizadas, que surge um acordo não-coercitivo sobre a aceitabilidade da pretensão de validade controvertida229.

Para Habermas, o discurso remete a uma situação ideal de fala ou de diálogo, e a verdade das proposições ou a correção das normas depende, em última instância, que se possa alcançar um consenso numa situação de total liberdade e simetria entre os participantes do discurso230.