A formalização é um requisito de validade ligado à maneira pela qual o ato de deve ser exteriorizado. Ela é menos importante que o motivo, a causa ou a finalidade (é bem verdade), porque não atinge o núcleo do ato administrativo, mas nem por isso será sempre irrelevante. Serve para proporcionar o efetivo controle dos atos administrativos. Exemplos desta natureza seriam a necessidade de contrato escrito, a maneira específica de uma determinada publicidade, ou ainda a forma exigida para sua exteriorização (como Portarias, Atos, Resoluções) etc.
Desta forma, há necessidade de desdobrá-la nas mesmas quatro vertentes que utilizamos no vício de competência (cf. item 2.1 deste Capítulo).
(a) Administração e administrado não agem de má fé.
(a.1) Quando o ato for ampliativo de direito e o administrado está de boa fé, o Direito deve protegê-lo, pois legitimamente confiou que a atuação administrativa seria regular (isto é: formalizada adequadamente), e, assim, não haverá invalidação do ato.
Imagine-se a convocação administrativa para a entrada em exercício de um servidor sem a edição da chamada “Portaria de Nomeação”. No exemplo, proteger-se-á, pois, a confiança depositada pelo servidor nomeado, e, portanto, independentemente se o vício de formalização ocorreu em decorrência de má fé administrativa.
(a.2) Quando o ato for restritivo de direito, a situação se inverte e revisão do ato se fará obrigatória.
Os motivos para tanto são os mesmos elencados no item 2.1, no sentido de proteger a boa fé do administrado, que sofreu restrição, contra o comportamento inesperado da Administração, bem como, por incidir, na espécie,
o devido processo legal, adjetiva e substancialmente (princípio este a orientar que o informalismo deve ocorrer em prol do administrado; nunca contra 124).
(b) Administração age de má fé e administrado de boa fé.
Nessa situação, as conseqüências do exemplo anterior não se alteram. Aliás, se o direito protege o administrado de boa fé contra o vício de competência praticado sem dolo pela Administração, com muito mais força o acolherá quando esta agir de má fé.
Quando o ato for restritivo de direito, parece crível, portanto, que a solução da revisão do ato seja realmente concretizada.
E, no que tange aos atos ampliativos de direito, interessante notar que a conseqüência do item a.1 também deve ser mantida, não se anulando o ato mesmo que a Administração tenha agido de má fé.
Suponha, por exemplo, que o administrador tenha deixado de expedir a Portaria de Nomeação narrada no item ‘a.1’ intencionalmente, por motivo de perseguição. Pois bem, o vicio da formalização, com muito mais razão, não autorizará a cassação do ato que ampliou a esfera de direitos do servidor de boa fé.
124 Sobre o aprofundamento do tema o princípio do devido processo legal, convém consultar Carlos
Roberto Siqueira Castro, em “O Devido Processo Legal e os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade”, Forense, Rio de Janeiro.
(c) A Administração está de boa fé, mas o administrado age de má fé.
Nesse ínterim, os argumentos e as conseqüências são rigorosamente iguais ao contido no item 2.1 deste Capítulo, alínea ‘c’.
Em suma: no ato ampliativo a situação se inverte, e o Direito repreenderá a má fé do administrado, impedindo que este obtenha benefício valendo-se de sua torpeza. No ato restritivo, a questão da má fé do administrado nem se coloca de maneira relevante, pois não agiria propositadamente para obter prejuízo.
(d) Ambos estão de má fé.
A questão apenas não se coloca nos atos restritivos de direito, porque, como já observamos, o administrado não agiria propositadamente para obter prejuízo.
No caso dos atos ampliativos, teremos efetivamente a hipótese de violação mais grave da boa fé no exercício da função administrativa. E, provavelmente, terá ocorrido conluio entre as partes, a fim de impedir a formalização adequada do ato e o conseqüente controle pela sociedade.
Nessa esteira, evidente que a invalidação do ato se impõe, somada à responsabilização pessoal do agente e do beneficiário do ato, na forma da lei.
(e) Exceção à regra: a formalização é uma condição legal da validade do ato.
Quando a formalização se constituir numa condição legal da validade do ato, o defeito respectivo importará na invalidação deste independentemente da posição de boa ou de má fé (subjetiva) dos envolvidos na relação específica (Administração versus administrado atingido pelo ato).
Um exemplo interessante seria a ausência de publicidade em jornal de grande circulação para abertura do procedimento de concorrência pública, conforme previsto pelo art. 21 da Lei Federal 8.666/93 125. A maneira pela qual o ato de chamamento deve ser exteriorizado não seria uma formalização irrelevante, mas verdadeira condição legal para a validade de todo o procedimento licitatório, haja vista que somente por meio desta será possível garantir uma multiplicidade de princípios administrativos, a saber: acesso universal aos administrados; ampla competitividade; isonomia; possibilidade maior de obter proposta mais vantajosa, a própria legalidade, dentre outros.
125 Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos
concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94)
I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94) II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94)
III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94)
Por estas razões, a boa intenção das partes envolvidas (Administração e vencedor da licitação) será irrelevante diante da imposição formalística. Assegurar-se-á a boa fé administrativa (objetiva), em prol da sociedade, de que a conduta administrativa deve ocorrer de acordo com os standards objetivamente juridicizados (no caso: a forma específica de uma publicidade)