Processo e procedimento. 3.2. A boa fé no processo administrativo federal. 4. A boa fé em face do exercício de competência vinculada e discricionária. 5. A boa fé e os contratos administrativos. 5.1. Contratos da Administração e contratos administrativos. 5.2. Os contratos regidos pela Lei Federal 8.666/93.
1. Introdução.
Já vimos nos capítulos anteriores que a boa fé é um princípio fundamental do direito administrativo e que, nessa qualidade, aplica-se em toda atividade administrativa.
Tem conceito próprio, mas incide em faixas de otimização, sendo sempre ponderável no caso concreto pela coexistência de outros princípios que o direito administrativo também protege, tal como a legalidade, a segurança jurídica, a moralidade, e outros.
Diante desta estrutura, a boa fé administrativa incide no direito de forma dinâmica, sofrendo múltiplas influências conforme as mais variadas espécies da atuação administrativa.
O papel do cientista, nessa linha, será o de averiguar e descrever a incidência da boa fé nas espécies de atuação em que ela se afigura de forma
mais evidente, desdobrando-a nas relações e conseqüências que se façam pertinentes.
Contudo, ressalva-se, desde já, que esse trabalho não tem a pretensão dissecar todas as possíveis incidências concretas da boa fé no direito administrativo, até porque tal mister seria impossível, tendo em vista serem infinitos os fenômenos casuísticos.
Sem embargo, veremos que sua aplicação é notável nos mais diversos campos da atividade administrativa, sendo cada vez mais crescente sua encampação pelo direito positivo e seu reconhecimento pela jurisprudência.
2. A boa fé e o ato administrativo.
A unidade mais nuclear da atuação administrativa é o ato administrativo. Diz-se, por isso, que ao estudar a tipologia do ato administrativo pode-se compreender o Direito Administrativo como um todo.
Para bem apreendermos seu conceito, mister se faz recorrer, uma vez mais, ao grande administrativista brasileiro Celso Antônio Bandeira de Mello, segundo o qual o ato administrativo consiste em: “declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a titulo de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional”. 115
Trata-se, destarte, da maneira pela qual o Estado, via de regra, declara sua atividade, gerando conseqüências jurídicas (direitos e obrigações).
Sua tipologia percorre etapas de perfeição, validade e eficácia. A
perfeição é o ciclo necessário para a formação do ato, sem o qual este não
adquire existência jurídica como tal. Validade é a qualidade da adequação do ato às exigências do ordenamento jurídico, muito embora ele possa ter percorrido o ciclo de formação (daí que se pode afirmar que o ato inválido é, por essência, ilegal ou viciado, pois formado de forma contrária ao Direito). Eficácia, por sua vez, seria a aptidão do ato que já lhe permitiria a produção de seus típicos efeitos. 116117
Já a boa fé administrativa, como princípio que veicula um dever de atuação conforme um comportamento esperado juridicamente para o exercício
da função administrativa de tutelar o interesse público se liga, portanto, às condições de validade do ato. Este último, se editado de forma contrária às exigências daquela será, por conclusão lógica, considerado inválido.
O problema é que nem sempre a condição potencial de invalidade de um ato levará, como conseqüência imediata, na sua retirada no mundo jurídico pelo instituto da anulação, haja vista que, além do princípio da legalidade, outros incidem e, por vezes, podem influenciar a decisão de manter os efeitos do ato viciado, ou ainda de corrigir seus defeitos.
116 Idem, p. 380/381.
117 Contudo, frisa-se desde já que o estudo completo e suficiente da tipologia do ato administrativo
extrapolaria a extensão deste trabalho, razão pela qual o que nos interessa, em foco, diz respeito apenas aos itens que reputamos mais relevantes quando considerados este em relação à boa-fé administrativa.
Nesse contexto, será importante didaticamente averiguar qual o papel desempenhado pela boa fé administrativa considerando cada um dos requisitos de validade do ato administrativo, sendo estes os mais conhecidos:
sujeito/competência, motivo (de fato e de direito), finalidade, causa e
formalidade. 118
2.1. Sujeito.
Quanto ao sujeito, tem-se que o ato administrativo deve ser editado por agente competente, isto é, por quem detenha as atribuições legais para seu exercício.
Ademais, pelo fato de que o vício exclusivamente de competência não contamina essencialmente o motivo, a causa e a finalidade do ato administrativo, a violação ao princípio da legalidade será menor, e, portanto, a incidência da boa fé será bem mais variada, levando à necessidade de analisá-la diante de quatro hipóteses, abaixo destacadas.119
118 Além da doutrina em geral, registra-se que a Lei Federal 4.717/65 (Lei da Ação Popular) traz, no seu art.
2º, a relação de vícios que, de certa forma, se assemelham à relação proposta neste trabalho - Art. 2º São
nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetência; b) vício de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos motivos; e) desvio de finalidade.
119 Colhemos na obra de Ricardo Marcondes Martins quatro vertentes fáticas que são extremamente
didáticas para analisar as diversas aplicações da boa fé: a) boa fé da Administração e do administrado; b) má fé de ambos; c) boa fé da Administração e má fé do administrado; d) má fé da Administração e boa fé do administrado; e tudo isso nos desdobramento de atos restritivos ou ampliativos de direito. (“Efeitos dos Vícios dos Atos Administrativos”, Malheiros, 2008, p. 320/323.
(a) Administração e administrado não agem com má fé.
(a.1) Quando o ato for ampliativo de direito e o administrado está de boa fé, o Direito deve protegê-lo, pois legitimamente confiou que a atuação administrativa seria regular (isto é: editada por agente competente), e, assim, não haverá invalidação do ato.
Protege-se, pois a boa fé objetiva em decorrência da confiança legítima, e, portanto, independe se o vicio de competência se deu em decorrência de ato doloso.
Um bom exemplo pode ser extraído num julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, no curso da Apelação nº 990.09.331147-0, onde uma pessoa integrante da Administração Indireta (sociedade de economia mista) e que estava gerenciando um contrato administrativo de limpeza pública (exercendo, portanto, atividade administrativa) firmou um termo de confissão de dívida com o prestador do serviço sem observar sua adequada competência interna.
Neste caso, quando o pacto não foi honrado e empresa credora ajuizou a respectiva cobrança mas, no bojo da execução, o defeito de competência foi levantado como pretensão para anular o título. E destarte, vejamos a conclusão chegada pelo Judiciário, conforme a ementa que abaixo transcrevemos:
“EXECUÇAO DE TITULO EXTRAJUDICIAL Instrumento de Confissão de Dívida. Alegação de nulidade e inexistência do título de crédito - Título subscrito por apenas um Diretor, enquanto o Estatuto Social prevê a necessidade de assinatura de dois diretores para firmar contratos em nome da
sociedade de economia mista - Condições do Estatuto da empresa contratante que não podem ser impostas ao terceiro de boa-fé - Ressarcimento de eventual prejuízo que deve ser postulado junto ao Diretor que não foi diligente. Pretensão negada.”
A exceção deste comando ocorreria quando a edição do ato dependesse do exercício de uma competência discricionária, situação esta que levaria à necessidade de sua ratificação pela autoridade competente.
Com efeito, a atuação administrativa dependerá, nesse caso, do juízo pessoal do agente público sobre a oportunidade e conveniência da solução adotada, o que, evidentemente, somente poderia ter sido exercido pelo titular do cargo ou função.
Ademais, caso a autoridade competente não faça a mesma escolha do agente anterior, a revisão do ato então deverá ocorrer, mas com efeitos ex nunc, isto é, preservando-se os efeitos hauridos em favor do administrado de boa fé.
(a.2) Quando o ato for restritivo de direito, a situação se inverte e revisão sempre se impõe, devendo o processo administrativo ser anulado a partir do momento em que houve a decisão do incompetente, e a partir daí retomado pela autoridade competente.
Isto ocorre porque a proteção jurídica resguarda o administrado de boa fé contra o comportamento inesperado da Administração, e, assim, como o ato editado por agente incapaz lhe causou prejuízo, é evidente que não poderá subsistir.
Outrossim, importa anotar que incide na espécie, reforçando a conseqüência acima, o princípio do devido processo legal previsto no art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição da República, o qual, carregado com as cargas adjetivas e substantivas exigiria que a atuação punitiva ou de perdimento de direitos fosse feita mediante um processo legal e ao mesmo tempo justo.120
(b) Administração age de má fé e administrado de boa fé.
Nessa situação, as conseqüências do exemplo anterior não se alteram. Aliás, se o direito protege o administrado de boa fé contra o vício de competência praticado sem dolo pela Administração, com muito mais força o acolherá quando esta agir de má fé.
Quando o ato for restritivo de direito, parece crível, portanto, que a solução da revisão do ato seja realmente concretizada.
E, no que tange aos atos ampliativos de direito, interessante notar que a conseqüência do item a.1 também deve ser mantida, não se anulando o ato mesmo que a Administração tenha agido de má fé.
Suponha, por exemplo, que determinado agente público tenha avocado a competência de um cargo que não lhe pertence, até mesmo para obter vantagens pessoais. Ocorre que, no curso de suas atividades, declarou a aposentadoria (compulsória ou voluntária, tanto faz) da forma como requerida pelo servidor de boa fé, concedendo-lhe, assim, os benefícios dela decorrentes.
120 Sobre o aprofundamento do tema o princípio do devido processo legal, consultar Carlos Roberto
Siqueira Castro, em “O Devido Processo Legal e os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade”, Forense, Rio de Janeiro.
Pois bem, o vicio da incompetência por ato de má fé, mesmo assim, não autorizará a cassação do ato que ampliou a esfera de direitos do servidor de boa fé, e ainda que a investidura desonesta no cargo possa levar à punição pessoal do agente.
Fosse o contrário, seria um caminho aberto para perseguições, pois bastaria que o administrador, com ânimo para impedir alguém de boa fé de prover seus direitos, agir propositadamente para tornar o ato administrativo respectivo contaminado com o vício da incompetência.
Com efeito, aí estaria, realmente, a força da proteção da confiança legítima que o ordenamento confere, ou seja, de resguardar a parte que, de boa fé, confia na atuação legítima da parte contrária, sobretudo no exercício da função administrativa, onde impera a presunção (relativa) de legitimidade dos atos, independentemente mesmo se houve quebra por razões de ordem subjetiva ou objetiva.
(c) A Administração está de boa fé, mas o administrado age de má fé.
Aqui a situação se altera, pois a proteção jurídica da boa fé não estará mais ao lado o administrado. Ele próprio atua de má fé, e, nessa medida o Direito o repreende.
Destarte, o alvo da tutela jurídica será a própria a sociedade, lesada objetivamente se houver desrespeito à norma de interesse público.
Imaginemos, por exemplo, que determinado administrado tome comprovadamente ciência do vicio de competência e, munido de má fé, omite tal defeito a fim de obter benefícios.
Nesta situação, é liquido e certo que o Direito não poderá permitir a manutenção do ato, determinando a remessa do procedimento ao agente competente para re-analisar a questão e, se for o caso, para cassar a decisão anterior.
Já no ato restritivo de direito, a questão da má fé do administrado nem se coloca de maneira relevante, pois este não agiria propositadamente para obter prejuízo.
(d) Ambos estão de má fé.
A questão apenas não se coloca nos atos restritivos de direito, porque, como já observamos, o administrado não agiria propositadamente para obter prejuízo.
Nos demais casos, teremos efetivamente a hipótese de violação mais grave da boa fé no exercício da função administrativa. E, provavelmente, terá ocorrido conluio entre as partes, razão pela qual a anulação do ato se impõe, somada à responsabilização pessoal do agente e do beneficiário do ato, na forma da lei.
2.2. Motivo (de fato e de direito).
Motivo é a situação de fato e de direito que serve de fundamento para a edição do ato administrativo.
O pressuposto de fato é a ocorrência de determinada situação que permite ou obriga a prática de um ato administrativo. E o pressuposto jurídico se refere à norma legal que serve de fundamento para a prática do ato, funcionando, pois, como corolário do princípio da legalidade.
Logo, a ausência de motivo, ou a invocação de motivo falso ou inadequado provocariam, via de regra, a anulação do ato administrativo.
Aqui, portanto, não se coloca as vertentes da má fé pelo lado da Administração Pública ou do administrado. Com efeito, tanto o erro ou a má fé na detecção do motivo levariam do mesmo jeito à invalidação do ato.
Tomemos o exemplo da licença para construir. É evidente que na ausência do pressuposto de fato (cumprimento das regras de edificação exigidas) e/ou do pressuposto jurídico (norma permitindo ou não proibindo aquela edificação) não poderá ser expedida a licença, independentemente da boa ou má fé dos envolvidos na relação jurídica específica.
Incide na espécie, e de maneira prevalente, o princípio da legalidade e da típica proteção da boa fé da sociedade (boa fé administrativa, na acepção objetiva), no sentido de que a Administração exerça o comportamento esperado, de quem tutela o interesse público e não do particular que pretende construir.
De outro turno, assevera-se que a boa fé administrativa também poderia incidir no motivo defeituoso para salvaguardar terceiros que inocentemente tenham confiado na atuação administrativa e deles obtiveram ampliação de direitos (aqui, também falamos da proteção à boa fé objetiva).
Nesse cenário, a melhor hipótese estaria na aprovação de loteamento irregular, quando, há anos ou décadas atrás, terceiros de boa fé adquiriram seus lotes e neles estabeleceram suas residências. No problema sugerido, se não houver o risco de grave lesão a outros princípios tutelados (como segurança e meio ambiente), a ponderação entre legalidade (para anular o ato) e boa fé de terceiros se resolverá em favor desta, mantendo-se os efeitos da posse e da propriedade.
Logo, quando se estiver diante da situação acima, o aplicador do direito deverá realizar um juízo de proporcionalidade entre a legalidade e boa fé de terceiros, a fim de saber, sempre no caso concreto, se os efeitos do ato devem ser preservados ou não.
Foi exatamente isto que decidiu o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 141.879 / SP, cuja ementa e trecho do voto abaixo transcrevemos:
“Loteamento. Pretensão de anulação. Boa-fé. A teoria dos atos próprios impede que a Administração Pública retorne sobre os próprios passos, prejudicando os terceiros que confiaram na regularidade de seu procedimento.”
“Sabe-se que o princípio da boa fé deve ser atendido também pela administração pública, e até com mais razão por ela, e o seu comportamento nas relações com os cidadãos pode ser controlado pela teoria dos atos próprios, que não lhe permite voltar sobre os próprios passos depois de estabelecer relações em cuja seriedade os cidadãos confiaram.”
2.3. Causa.
A causa do ato administrativo é aferida mediante uma relação de adequação lógica entre o motivo do ato e seu próprio conteúdo. O que está em jogo, precipuamente, é a atuação proporcional da Administração, como muito bem destacou Celso Antônio. 121
Desta feita, a relação entre boa fé e proporcionalidade é antiga e bem detectada por Gonçales Perez 122, sobre a qual já se nos posicionamos quando diferenciamos os dois institutos no Cap. III, item 5.2.
A proporcionalidade é um postulado fixo de interpretação, a fim de verificar se atuação administrativa foi realizada de maneira necessária, adequada e ponderada diante dos vários bens que muitas vezes se chocam no caso concreto.
121 Curso de Direito Administrativo, 25ª Edição, p. 401.
122 El Principio General de Buena Fe em el Derecho Administrativo – Civitas – 1989, cit. p. 71. “Podría
entenderse que una atuación desproporcionada es contraria a las exigencias de la buena fe, en cuanto el sujeto adopta una conducta que no es la conducta normal y recta que podría esperarse de una persona asimismo normal. No es normal exigir algo más de lo que es necesario exigir para cumplir el fin perseguido. No actúa de buena fe el que grava a otro innecesariamente, el que impone limitaciones superiores a las necesarias para cumplir la finalidad pretendida o exige prestaciones demasiadas. El principio de proporcionalidad vendrá a coincidir en ciertos aspectos con el principio de la buena fe.”
O que sobreleva anotar, assim, é que a proteção ao comportamento
esperado impedirá que a Administração atue além dos limites racionalmente
previstos pelo comando legal. E não poderá fazê-lo intencionalmente e nem por erro, pois em ambos os casos haverá violação ao Direito.
Quando a Administração concede, com dolo ou por erro, um direito aquém ou além do que faria jus o administrado, deverá revê-lo, da mesma forma que procederá quando restringir os direitos de forma desproporcional.
Por isso é que na espécie se aplicam os mesmos desdobramentos quanto ao defeito do motivo (item anterior), incidindo a boa fé na proteção da sociedade sobre a correção dos atos administrativos e na proteção de terceiros de boa fé, mediante ponderação no caso concreto sobre a manutenção ou não dos efeitos gerados pelo ato em exame.